保函格式

笔者在担保公司从业多年，常遇到客户要办理保函上来就直接问“怎么收费”，我理解客户的心急，但办理保函不是一个简单的超市商品，有明码标价，就放在那里，付钱就可以拿走，觉得价高再寻他家。影响保函报价的因素很多，今天笔者就详细对影响保函办理条件以及保函办理收费很重要的一项——保函格式，来作个全面解读！

保函格式大致分为三种：一般保证、连带责任保证以及独立保函。

先说前两种，我国 《担保法》规定保证的责任方式分为一般保证和连带责任保证。

我国 《担保法》第 17 条对一般保证作了明确规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证。”第 18 条对连带责任保证也作了明确规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”二者的区别在于：一般保证的的保证人享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，有权拒绝向债权人承担保证责任。因此，在一般保证法律关系中，债权人应当首先请求债务人履行债务或赔偿损失，只有在债务人确实不能履行时，债权人才能请求保证人履行债务或承担赔偿责任。

当然，各国立法都对保证人先诉抗辩权的行使进行了一定的限制。古主债务人是债务履行的第一顺序人，应首先向债权人履行债务，保证人只是债务履行的第二顺序人，他只在主债务人不能履行或者不能完全履行时，对债务履行负补充责任；连带责任保函的保证人没有先诉抗辩权，只要债务人在债务清偿期届满时不履行职务，债权人即可以要求债务人清偿，也可以要求保证人承担保证责任，而不能债务人是否实际有清偿债务的能力，保证人不能以先请求债务人履行债务为由而拒绝履行保证义务。因此债务人和保证人对债权人履行没有先后顺序和主次之分，而是承担连带责任。

由此可见，一般保证由于赋予保证人先诉抗辩权而加强了对保证人的保护，但是却不利于债权人利益的保护，因为在债务人故意拖延或估计躲避债务等情况下，债权人既不能从债务人处获得清偿，也不能从保证人处获得清偿。因此，各国法律在对保证人和债权人利益进行平衡时，都对保证人的先诉抗辩权进行一定程序的限制，例如，我国《担保法》第 17 天规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利（即先诉抗辩权——笔者注）： 债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 ; 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的 ; 保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”这虽然在一定程度上保护了债权人的利益，但是一般保证对债权实现的担保力度仍显不够，随着债权人商业谈判实力的增强，在实践中，债权人对一般保证越来越表示出不满，他们往往要求用保证合同的形式约定排除法定的一般保证，而是规定保证人与债权人承担连带责任，以便加强保证对债权实现的担保力度。这样，连带责任保证制度就应运而生。

因此，法律在实践面前表现出来某种无奈。今天法律不得不将自己的立场完全转化过来，例如，我国《担保法》第 19 条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确时，按照连带责任保证承担保证责任。”该条规定意味着： 某项保函究竟是一般保证还是连带责任保证，这取决于当事人之间的约定。这表明立法者并不像过去那样倾向于保护保证人而置债权人利益于不顾，而是根据意思自治原则，让当事人自己去决定其利益取向，这不仅符合现代市场经济的基本原则，也完全符合当代司法自治的精神 ; 当某一保函对究竟是一般保证还是连带责任保证没有约定或者约定不明时，立法者推定其为连点责任保证。这表明立法在一定程序上更倾向于强化保函的担保功能以保护债权人的利益，这更符合担保支付的本来意图。

而随着越来越多的中国企业走出国门，加快与世界经济的协作，独立保函作为依据国际商会《见索即付独立保函统一规则》（ URDG458 ）、《联合国独立担保与备用信用证公约》（我国尚未批准 ) 以及国际商会《国际备用信用证惯例》的规定而出台的保函格式越来越受到业主的信赖，独立保函是指由银行、保险公司或其他组织、个人以书面形式出具的，表示只要凭索款声明或符合保函文件规定，即可从担保提供者处获得付款的保证、担保或其他付款承诺。

与传统的从属性保函不同，独立性保函虽是依据基础合同开立，但一经开出，便具有独立的效力，保函项下的赔付只取决于保函本身，而与保函之外的基础合同无关，保证人收到受益人的索赔要求后应立即赔付保函项下金额。

另外需要说明的是，虽然最高人民法院出台了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（点击查看），但是，鉴于当前商业贸易关系的复杂性，在涉及重大民商事纠纷时涉外和非涉外因素往往难于区别。而且，对于涉外因素的审查是基于保函法律关系本身，还是依据基础合同、担保关系综合认定是否“涉外”，尚存在较大争议。

简单辨认独立保函：“一般无条件”、“见索即付”、“不依附合同生效”、“保函是独立的”或“本函适用《国际商会见索即付保函统一规则》”等字样的，基本可以确定本保函格式为独立保函。

综上所述，一般保证、连带责任保证以及独立保函，可以用个形象的比喻来解释：

①业主拿着一般保证保函找保证人（银行等机构）索赔，保证人有权要求业主先找申请人索赔，只有申请人履行不了赔偿或者不能完全履行赔偿的情况下，保证人才赔偿。

②业主拿着连带责任保证保函找保证人（银行等机构）索赔，保证人无权要求业主先找申请人索赔，业主可同时起诉申请人和保证人履行赔偿责任。保证人和申请人协商、仲裁或者通过法院审理来确定各自责任。

③业主拿着独立保函找保证人（银行等机构）索赔，保证人见到保函就需要安排赔偿，后期保证人再就赔偿责任和保函申请人协商、仲裁或者通过法院审理来确定各自责任。

那么就国内担保行业现状而言，银行大多是与担保公司合作，其实银行是不需要承担财务风险的，如果业主索赔情况，即使赔偿了也不是赔偿银行的钱，而是扣除担保公司在银行的存款额度（打个比方，担保公司从事担保业务与银行合作，存银行一个亿，银行可以给担保公司 5-10 亿的授信额度），但就算这样，银行还是不希望出现索赔情况，因为银行追求的是合规性，如果出现索赔，那么就是银行风控的失职，最终很可能影响到审批银行行长的前途。

所以不论银行风控还是担保公司风控，对于保函格式的重视程度一直是放在第一位的，一般格保证最容易通过，连带责任保证次之，独立保函最严格，办理条件以及收费也会相应提高。

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