发包合同

摘要：《合同法》第二百六十九条载明：“建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”实际上，一项建筑工程的完成所涉及的合同远不止这三类合同。...

发包、承包、分包方的合同关系及纠纷处理

----《建筑施工合同与索赔法律实务》之三

《合同法》第二百六十九条载明：“建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”实际上，一项建筑工程的完成所涉及的合同远不止这三类合同。其中，发包方与施工单位签订的建筑工程合同是核心，其他合同在一定意义上可以认为都是围绕该施工合同而签订的。了解这些合同关系是非常重要的，许多有经验的承包方都有这样的切身体会：承包一个工程，盈，在于合同；亏，也在于合同。这是因为承包合同确定了工程实施和工程管理的主要目标，是合同双方在工程中各种行为的出发点和归宿点，合同中当事人约定的权利义务，是合同履行过程中当事人的最高行为准则，是合同纠纷解决的首要依据，也是合同当事人索赔的重要依据之一。

建筑工程在实施过程中，最复杂和棘手的问题之一就是工程分包，其中涉及发包方、承包方及分包方相互间的复杂关系。《建筑法》第二十九条明确规定了三方的合同责任：“建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”这一规定，体现了合同相对性原则。由于分包合同只是总承包人与分包人之间的协议，从法律角度讲，发包方与分包方之间没有契约关系，故除非合同中另有明确规定，分包商不能就支付工程款、损失索赔和工期顺延等问题直接与发包方交涉，甚至无诉权状告发包方。同样，发包方也不能直接就分包方的工作缺陷状告发包方。一切与发包方的往来均须通过总承包方进行。发包方只有义务按照总承包合同支付总承包方工程款并负责赔偿承包方可能的经济损失，而分包方只能从总承包方处按照分包合同的约定索回其应得的利益。如果总承包方无力偿还债务，则分包方必然会蒙受损失。因此，分包方的效益通常与总承包方的效益密切相关。上述合同相对性原则也有例外情况，比如为保证工程质量，国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》规定，对于分包工程，工程质量受到总承包方和分包方的双重保障。受到损害的发包方（业主）或其他当事人既可以向总承包方索赔，也可以向有关分包方索赔，或者同时向总承包方和分包方索赔，直至诉讼或仲裁。前述最高人民法院的司法解释第二十五条也有类似的规定。又比如，为切实维护非法转包或违法分包合同中实际施工人（多为农民工）的利益，该司法解释第二十六条明确规定，实际施工人可以状告与其无合同关系的发包人，发包人在欠付工程价款的范围内直接对实际施工人承担支付工程款（劳务费）的责任。

有这样一个案例，由笔者代理的秦埔公司将开发的某大厦观光电梯工程全部发包给电建三公司施工，而该电建三公司又以口头协议的方式将电梯工程中的土建部分分包给凤翔建安公司。凤翔建安公司以追索工程款为由，将电建三公司和秦埔公司列为共同被告诉至西安市碑林区法院，请求电建三公司偿还尚欠工程款三十余万元，并要求秦埔公司负连带清偿责任。庭审时，电建三公司不承认与凤翔建安公司存在口头分包关系，理由是已支付给凤翔建安公司的部分工程款均为秦埔公司直接支付给凤翔公司的，故应认定土建部分的工程是秦埔公司直接发包给凤翔公司的，应由秦埔公司承担下余欠款的付款义务，与电建三公司无关。秦埔公司答辩称，自己是发包方，电建三公司是承包方，凤翔公司是分包方，根据合同相对性原则，本案不应将秦埔公司列为被告之一。其已支付给凤翔公司的部分工程款有多份证据证明是由电建公司工地负责人签字授权代为支付的。秦埔公司的这些抗辩意见得到了原告建安公司和本案承办法官的支持。关于秦埔公司是否应承担连带清偿责任的问题，建安公司和电建公司共同认为，因秦埔公司直至本案提起诉讼时，尚欠电建三公司巨额工程款（含电梯工程款在内），根据前述司法解释第二十六条的规定，凤翔建安公司为“实际施工人”，有权以发包人秦埔公司为被告主张权利。为此，笔者当庭指出，该司法解释中的“实际施工人”绝不是指有效合同中的一般施工人，而是特指非法转包或者违法分包合同中的实际施工人，而本案显然是有效合同，故不适用这条规定。笔者的这一观点也先后被一审和上诉审法院所采信，两级法院均支持了秦埔公司的抗辩意见。结果，法院判令电建公司负责支付给凤翔建安公司全部欠款，秦埔公司依法不承担连带清偿责任。

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