论金融机构对公司担保决议的审查

摘 要 《公司法》第十六条规定，公司为他人担保，须由董事会或者股东会、股东大会做出决议。最高法院最近发布案例所显示的裁判规则与过往不同――公司决策机构的决议不符合章程的规定对外担保的，担保无效。因此，审查公司的对外担保的决议对防范风险至关重要。本文的总结有可操作性、具有实用性。

关键词 公司担保决议 审查

《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”理论上讲，公司民事权利能力来自法律的规定，因此当法律对公司的民事权利能力，如担保方面有明确限制时，公司及其组成人员必须遵守。公司股东只能在法律的框架下表达自己的意思，否则，是无效的。这才是合同自由意思自治的正确含义。章程虽然是公司股东之间的约定，一般是不能约束公司以外的第三人的，但是立法者考虑到股东、公司、第三人的利益保护的平衡，在公司法中做出了前述规定，对公司以外的第三人应当产生法律效力，公司以外的第三人与公司签订相应合同时，也应当受公司法的约束。

最近，最高法院最近发布案例认为，公司决策机构的决议不符合章程的规定对外担保的，担保无效。它颠覆了签署案例的裁判规则，担保无效。借鉴该种裁判规则的变化，结合《公司法》第十六条规定，从金融机构工作人员实际操作的视角审视，应当从如下十个方面强化对公司外担保决议的审查：

一、贷款人提交的是否公司最新工商备案章程

《公司法》第十六条指的“依照公司章程”是指公司最新工商备案章程（含修正案），因此贷款人必须提交公司最新的工商备案章程。已经出现过贷款人业务的经办人为了办事简便或其他目的，故意或者为图方便向银提交非最新工商备案章程。因此，最好是贷款人与客户经理一起到工商机关的企☪业工商登记档案中获取最新章程并加盖工商机关档案查询章，以防止贷款企业用非最新备案章程欺骗信贷人员。

二、公司章程中对外担保是否有禁止性规定

有的公司在成立之初，根据股东的股权结构，股东在章程中作了防范风险的设计，如在章程上明确禁止公司对外担保或担保限制，但大多数公司没有这样的约定。公司章程有禁止性规定的，在没有修改前对外担保是无效的。

三、做出对外担保决议机构是否与章程的规定相符

公司法第十六条第一款明确公司向其他企业或者为他人提供担保，“依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。章程是公司的宪法，对外担保的决议机构必须是章程记载的决议机构。如章程规定必须由股东大会决议或未作规定的，则股东大会是决议机构，其他机构决议无效。究竟由谁做出决定？以公司章程的记载为准，但章程规定必须由董事会决议的，或股东会可以决议，规定由股东会决议的股东大会决议有效，因为的后者表决的意思能包含前者表决的意思。

四、是否关联担保

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的是关联担保。决策关联担保，依照《公司法》第十六条第三款的规定，值得注意的是该款明确使用了“不得”字样，是典型的禁止性规定。该规定是法律对公司民事权利能力的限制。该项表决必须符合权排除规则，即符合两点。一是公司股东或实际控制人支配的股东不得参加前款规定事项的表决。二是该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因此，注意审查被担保人的身份。被担保人是否为公司股东或者实际控制人提供担保？如是，还必须经股东会（有限责任公司）、股东大会（股份有限公司）决议，否则无效。

五、表决权额度是否与章程的规定相符

决策机构对外担保的决议上，签名的表决成员享有的表决权，必须达到章程规定的表决权 ت额度，否则，担保无效。必须注意的是，如果公司仅提交董事会决议代替股东会决议的，赞成票的董事所代表股权必须超过三℉分之二以上（股东会大多数决策的标准），如是关联担保的，还须满足公司法“该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的要求，否则，担保也无效。

六、参与表决人员身份是否真实、合法

例如，法人股东派董事有没有《委派书》；签名董事与《委派书》记载的身份是否完全相符；特别是董事的签名与身份证是否完全相符。曾出现过国企委派董事没有委派文件，《担保决议书》上签字的派董事的人数超过章程规定的人数的案例。操作中一定要先提交《委派书》，一定不要轻易相信补交《委派书》承诺。最好是董事当着客户经理的面签字，以便核实身份。

七、是否超限额担保

《公司法》第十六条第一款明确规定“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担♡保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该规定的限制是为了保障股东的合法权益，有利于规避公司的商业风险，也有利于防范银行的金融风险。因此，决策机构的决议书上担保的额度，该额度✘包含利息等的金额在内，不得超过公司章程规定的担保限额，超过限额的部分担保无效。

八、受委托人和受托人的身份是否真实性

委托表决是法律允许的，也是经常发生的。因此，就必须审查受委托人和受托人签名是否真实性。委托书必须真实、授权的范围与表决内容一致。曾出现过受委托人或受托人虚假签名的案例，股东已经死亡仍在委托人参加股东会的案例。委托表决的，最好事后由本人签署确认。

九、公司注册资本金是否到位

2014年3月1日起施行的《公司注册资本登记管理规定》，已经将注册资本由实缴登记制改为认缴登记制后。如公司注册资金未到位的，未到位的股东还应签署一份承诺。承诺在金融机构实现担保债权时，公司（注意不仅是该股东个人）未到认缴期的注册资金视为已经到位，应交由公司承担保证责任。因为公司注册资本金的本质就是为该公司不特定的交易对象提供担保的，所以该做法并无不妥，只是捷足先登罢了。在现行公司注册资本金认缴制下，已经出现“天价”认缴和“无期”到位的案例，如注册资金一百年才到位的案例。因此，对注册资本金可分期到位的公司，该承诺是必需的，否则，对外担保的功能就大打折扣。

如何判断公司注册资本金是否到位？对注册资本由实缴登记制的公司，要结合公司章程和工商登记中的验资报告来判断。注册资本改为认缴登记制后，国务院发布的《企业信息公示暂行条例》，已经构建起了权威部门向社会公示市场主体信用信息的平台。如该企业不允许客户经理查看这些资料，那企业将来全面履行还本付息的诚意就要大打折扣。如掌握企业这些资料，对企业就多一些了解，对是否该贷款也有更准确的判断。

十、担保决议的形式要件和附件是否齐全

担保决议文件应是章程规定的有权机构的名义做出，必须加盖公司印章、法定代表人签名。附件包括：工商备案的最新《公司章程》、法人股东代表或董事的《委派书》、法人股东所派股东代表或董事的《身份证》复印件、表决者签名的《担保决议书》。凡复印件必须签注“复印件与原件内容一致，原件存于公司处”的字样，公司还须盖鲜章保证其真实性。