论共同危险行为

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一、共同危险行为的归责基础

共同危险行为是指二人或二人以上共同实施了侵害他人权利的危险性行为，其中某一人或部分人的行为导致损害结果的发生，但不能判明谁是加害人的情况。各国法律从保护受害人的角度出发，对共同危险行为人均课以连带责任。「1」但此连带责任之归责基础为何？学说上历来争议颇多，有主观的共同关系说、同时行为说、参与部分不明说等观点。

2、同时行为说。此说认为共同危险行为指数人同时加害，而不能知数人中之何人所惹起者，或不能知何人伤害某甲，何人伤害某乙之情形也。

3关与（参与）部分不明说。该说认为共同危险行为事实上由全体共同行为人所加害，但不能知各自所关于（参与）之部分之情形。

4惹起人不明说，此说为现今日本之通说。此说认为，实际致害由一人或部分人所为，因不知孰为实际致害人，而由法律推定全体危险行为人承担连带责任。「4」

通过比较之，我们认为，“惹起人不明说”较为妥当。

首先，相对于损害结果的发生而言，只存在实际致害人的过错，而不存在共同过错。盖因为过失的成立必须以损害结果的发生为前提条件，没有损害结果的发生也无所谓民法中的“过失”。从理论上看，损害结果必定为共同危险行为人中一人或部分人的损害行为所为，只是实际上这部分人不能判明而已。对于实际致害人而言，主观上存在过错是不证自明的，而对于其他共同危险行为人来说，尽管从其行为共同造成危险状态而言，共同危险行为人是有“过错（过失）”的，但此种“过错”显然与对于损害结果的发生有过错是不同的。前者在民法上是不产生任何可具否定性的效果的¢，而后者之过错才真正具有可归责性。如果将危险行为人承担连带赔偿责任的基础归结为他们的共同过失，显然是难以令人信服的。另外，如果采取主观的共同关系说，认为行为人承担连带责任的基础在于相对于危险行为的形成而言的“过失”共同，则无法很好解释共同危险行为人中一人或部分人可以举证免责的原因。盖因为举证免责，只是证明行为人对损害结果的发生无过失，而不影响相对于危险形成而言的过失的“共同”性。申言之，依主观的共同关系说，将使造成危险状态的行为人一律承担共同侵权责任，不存在免责情况，而这显然是不符共同侵权行为的法理的。因此，主观的共同关系说不能令人信服。

其次，损害结果只是由“惹起人”所为，而非全体人所为。有学者认为共同危险行为分为两种情形：一是一人或部分人为实际致害行为而具体加害人不明；二是全体行为人为实际致害行为而具体加害人不明。而大多数学者赞同在共同危险行为中只存在一种情况，即实际致害行为由数人中一人或部分人所为而具体加害人不明。我们同意后一种看法。因为如果认为共同危险行为中存在全体人为实际致害行为，则完全混淆了其与共同加害行为的区别。准共同侵权行为（共同危险行为），“其与纯粹之共同侵权行为人不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之某人之行为而使起发生结果，然不知其为谁之时也。”「5」实质上，在共同加害行为中，除共同通谋情况下可能存在只有部分人为实际致害行为的情形外，其他共同加害行为均为全体行为人所实施，此为原因之一；原因之二在于，在共同加害行为中，也可能存在具体加害人不明和各人加害部分不明的情形。例如，甲、乙与丙素有怨仇，二人合谋伤丙，某日将丙骗至僻静处，甲与乙持相同的棍棒将丙打残，后法院查明，丙乃一棒致残，而甲乙均无法举证非自己所为，依“主观说”，此乃典型的共同加害行为。在此案中，将丙致伤的加害人不明，甲、乙加害部分也不确定，而这点特征共同危险行为也具备，很显然，“参与部分不明”并不是共同危险行为与共同加害行为的本质区别。正如有学者所言，共同危险行为与共同侵权行为不同，共同危险行为实质上只是行为人其中之一或一部分真正加害者，而不是每个人的行为都对损害结果产生有因果关系。「6」因此，“参与部分不明说”难兹赞同。

“➳同时行为说所谓‘数人同时加害时’，与‘关与（参与）部分不明说’有相符之处，但其限定‘同时行为’之点，似不妥当。盖只要结果不能以原因去分割，纵非同时行为亦应令负共同侵权行为责任。”「7」

最后，共同危险行为人承担连带责任的基础在于法律对全体危险行为人都为惹起人的推定。因为在共同危险行为中，参与危险行为之多个人的行为都有致害的可能性（危险性），但最终只有一人或部分人的危险行为转化为现实的致害行为，其他危险行为仍只停留在致害的可能性阶段，并未转化为实际致害行为。因此，部分人的致害行为才是损害结果发生的真正原因，对于该部分人，我们称之为“惹起人”。由于受时间、空间以及其他条件（如科学技术的发展水平）的限制，在司法实践中可能会出现不能确认真正的加害人之情形，为了保护受害人的合法权益，增加无过错受害人受偿的机率，同时，考虑到全体加害人的过失（相对与危险的形成而言），法律便将全部共同危险行为人的行为视为一个整体，不要求受害人对确切加害人进行判别，法院也不主动确认谁是确切的加害人，而判决所有共同危险行为人对损害后果承担连带责任。申言之，全体共同危险行为人承担连带责任的基础在于法律对全体危险行为人都为“惹起人”的推定。

二、共同危险行为的构成要件

共同危险行为，作为侵权行为的一种表现形式，自应当具备侵权行为主客观四个方面的要件。但是，共同危险行为作为“准共同侵权行为”，不同于一般的侵权行为，其构成要件有自己的特殊性。

（一）共同危险行为的主体具有复数性，这是共同危险行为成立的前提。一人实施的侵权行为是不能称为共同危险行为的。

（二）数人实施的行为均具有共同危险性质。所谓共同危险性，是指数人的行为都在客观上有危及他人财产和侵害他人人身的可能。申言之，数人的危险行为都有可能造成损害结果。对于这种致害可能性的分析，可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断。首先，数人实施的行为有致人损害的可能性，没有致人损害的可能性的行为就不是危险行为。对此，史尚宽先生曾以事例充分说明之，数人侵权行为之危险表现在，“例如数人于道路为投球，其中一人以球伤行人，或二人不注意以枪射野兽，其中一人之弹射伤在后追逐之人。但二人同宿一室，其中一人因失火酿成火灾，虽不能证明其中为谁，然不能视同共同侵权行为人，盖同宿一室，不能谓其已关与危险行为也。同样通行同一道路之甲乙两汽车，其中一车伤人，其为甲车抑或乙车不明之时，亦然。”「8」其次，此种危险只是一种可能性，共同危险行为人的行为没有特定的指向，即没有人为的侵害方向。否则，行为人主观上即具有故意，将成立共同加害行为。

（三）损害后果非全体行为人所致，但无法判明孰为真正加害人。共同危险行为所造成的损害后果，不是全体行为人的共同行为，而是其中的某一人或部分人的个别行为所致，这是共同危险行为与共同加害行为的本质区别。在共同危险行为中，并非每个人的行为都与实际损害结果的发生都有因果关系，而只是实际致害人的行为与损害结果的发生有因果关系，只不过不能判明而已。对于谁为实际致害人，受害人无须证明之，其仅需证明数人的行为具有危险性即可。由于受时间、空间和其他条件的限制，法院难以确认谁是真正加害人。此时应由共同危险行为人举证免责，不能举证者，法律推定其全部为“惹起人”而应承担连带责任。

（四）部分人（实际致害人）的过失。在共同危险行为人中，全部行为人既不存在共同的故意，也没有意思联络。“如有意思之联络，则其人之行为纵令不能发生该项损害之结果，亦当认为帮助之共同侵权行为。”「9」

有学者认为共同危险行为人对于损害的发生有共同过失，并认为，这种共同过失应从两方面理解：一方面，行为人之间或由于疏忽大意，或由于过于自信而共同地疏于注意义务；另一方面，行为人的共同过失是相对于危险的形成而言的。因共同过失使危险行为密切联系为一个整体，在实际的损害后果发生后，法律推定各行为人对损害后果的发生具有共同过失。「10」

基于对“主观的共同关系说”的批判，我们认为，此种观点是值得商榷的。首先，疏于共同注意义务的“共同过失”的确是存在的，但不能作为归责的理由。因为该种“共同过失”是针对危险行为的形成而言的，如果据此归责，与民法的过错责任原则不符。其次，共同危险行为人承担连带责任基础在于法律对全体共同危险行为人都为“惹起人”的推定。申言之，即法律对全体共同危险行为人都具有惹起人之过失的推定。此种过失是相对于损害结果而言，而“共同过失”则是相对危险的形成而言，两者是不同性质的。因此，在构成要件上有意义的是实际致害人（惹起人）的过失，而非“共同过失”。

三、共同危险行为的责任承担

在共同危险行为责任中，实际上存在着双重责任关系。一是行为人对受害人的连带责任关系；二是共同危险行为人之间的责任分担关系。前者居于主导地位，后者居于从属地位。

（一）共同危险行为人对受害人的连带责任关系。各国均对此课以连带责任。所谓共同危险行为人对受害人应负的连带责任，是指受害人有权向共同危险行为人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。连带责任是一种法定的责任，不因共同危险行为人内部的约定而改变。连带责任有利于保护受害人的利益，不仅使受害人的损害赔偿请求简便易行、举证负担较轻，而且使请求权的实现有了充分的法律上的保障。但从结果上看，连带责任无疑加重了行为人的责任。而加重行为人责任的依据何在？有学者以利益分析方法对此做出解释-虽然共同危险行为中数人负连带责任情形，“对实际上未为加害而未能为证明之人，难免过苛，但若不为赔偿，对被害人，则绝对不利，权衡轻重，法律仍不能不令数人负连带侵权责任。”「11」

按连带责任要求，共同危险行为人既可以作为一个整体对受害人的损害承担全部责任，也可以由共同危险行为人中一人或部分人承担全部责任，而一人或部分人承担了对全部损Ⓐ害的民事责任后，也就解除了全体共同危险行为人的责任。同时，按连带责任要求，受害人既可以对所有共同危险行为人请求承担损害后果的全部民事责任，也可以对一个或部分共同危险行为人请求承担损害后果的全部民事责任，但其请求权一经全部实现，受害人即不得再提出类似的请求。

应注意者，由于共同危险行为中损害后果实质上为一人或部分人所为，所以存在着未为实际致害人的免责问题。对于共同危险行为人可以举证免责问题，并无异议，但对于举证免责事由为何？学术界则存在肯定说与否定说之争。主张肯定说者多认为共同危险行为人仅须证明自己未为加害或未为损害的条件或原因时，即可免责。主张否定说者多认为共同危险行为人不仅须证明自己未为加害行为，且须证明何人为真正加害行为人，始得自己免责，否则，仍需承担连带责任。我们认为，采肯定说较妥。盖因为，如果共同危险行为人中一人或部分人举证自己未为加害行为，即已脱离法律推定之“惹起人”的范围，当属免责无疑。正如有学者而言，“鄙意所谓‘不能知其中孰为加害人’，应以有危险行为之存在为前提。如行为人能证明其未有加害行为，则已证明其未有可能发生该项损害之行为，亦即已证明其未有危险行为，纵令在其他人中仍属不能知孰为加害人，而该人则确已非共同危险行为人，自可不负连带赔偿损害责任。”「12」

另须注意者，在共同危险行为的侵权案件中，受害人有无权利免除部分共同危险行为人的民事责任，受害人可否就损害的某一部分向全体或部分共同危险行为人提出请求？我们认为，受害人如果明示免除部分共同危险行为人的民事责任，则应认为是对全体共同危险行为人的连带民事责任的免除。原因在于：首先，共同危险行为具有不可分割的共同性质；其次，被免除民事责任者可能正是实际致害人，如果此时让未为实际加害而不能证明之人承担连带民事责任，有失公允。另外，由共同危险行为的共同特性所决定，受害人也不能就损害的某一部分向全体或部分共同加害人提出请求，否则将会破坏结果的统一性，同时，受害人此种行为也与民事诉讼法之必要共同诉讼法理不合。因此，受害人在寻求法律救济的过程中，应尊重共同危险行为的共同性以及损害的统一性。否则，原告错误的意思表示有可能导致共同加害人连带责任之解除。

（二）共同危险行为人之间的责任分担关系。

我国《民法通则》第87条规定，“负有连带债务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”据此，可认为，共同危险行为人中的一人或者部分人承担了全部赔偿责任以后，有权向其他应อ负责任而未负责任的行为人追偿。

在共同危险行为人之间承担责任的比例如何确定，通说认为以“平均分担说”为妥。即除法律另有规定或者契约另有约定外，在共同危险行为人的责任划分上，一般是平均分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上，实行连带责任。「13」我们同意“平均分担说”。因为在共同危险行为中，不知孰为实际致害人，各行为人致受害人损害的概率相等，且由于共同危险行为责任的不可分割性，所以决定了在共同危险行为人责任的承担上，一般是平均分担，各人以相等的份额对损害结果负责。当然，在共同危险行为人之间责任承担上的平均分担是以他们应首先承担连带责任为前提的。

注释：

① 如《德国民法典》第8_4_0_条规定，“数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任。”《日本民法典》第7_1_9_条规定 “因数人共同为不法行为而对他人加以损害时，应各自连带负其赔偿责任。共同行为人中，何人加其损害不能确知时，亦同。”《台湾民法典》第185_条规定，“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。”

② 参见曹琦：《准共同侵权行为初探》，《政治与法律》1991年第3期。

④ 以上学说参见温汶科：《共同侵权行为之研讨》，载于《民法债编论文选辑》（中册），台湾五南书业出版公司1984年7月版，第543_页。

⑥ 参见张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年8月版，第171页。

⑦ 同④，第546～547页。

⑨⑿ 钱国成：✯《共同侵权行为与特殊侵权行为》，载于《现代民法基本问题》，汉林出版社1981年版，第61页。

⑩ 参见叶知年：《共同危险行为探讨》，《法学杂志》1997年第6期。

⑾ 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年1月版，第60页。

⒀ 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社1998年1月版，第312页。杨立新：《试论共同危险行为》，《法学研究》1987年第5期。