食品安全犯罪的罪名认定问题研究

摘 要：最高人民法院公布的危害食品安全犯罪的典型案例在罪名认定的问题上依然存在两点疑问：第一，在法规竞合的情形中，是否可以适用重法优于轻法的原则；第二，在食品安全犯罪领域如何区分法规竞合犯和想象竞合犯。上述问题产生的原因与当前从严打击危害食品安全犯罪的刑事政策以及我国刑事立法的不科学性密切相关。严格地说，危害食品安全犯罪应仅包括生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪。涉及食品安全犯罪的多个罪名成立法规竞合时应当秉持特别法优于普通法的原则适用危害食品安全犯罪，而成立想象竞合犯则必须是单一罪名无法全面评价客观犯罪行为的情形。

关键词：食品安全 法规竞合 想象竞合 罪刑法定

中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）02-0053-11

一、罪名认定过程中存在的问题 Σ

（一）对典型案例定罪结论的质疑

为彰显刑罚惩戒与教育功能，营造打击犯罪舆论氛围，最高人民法院在2011年11月24日公布了四起危害食品安全犯罪的典型案例，分别是刘襄、奚中杰、肖兵、陈玉伟、刘鸿林以危险方法危害公共安全案（以下简称“刘襄案”），孙学丰、代文明销售伪劣产品案（以下简称“孙学丰案”），叶维禄、徐剑明、谢维铣生产、销售伪劣产品案（以下简称“叶维禄案”），以及王二团、杨哲、王利明玩忽职守案。 ①

以上作为打击危害食品安全犯罪的具有指导、借鉴意义的典型案例，其中非常明显的问题就是并没有一起案件的定罪属于纯粹的危害食品安全的罪名，或是普通的危害公共安全犯罪、经济犯罪，或是一般的玩忽职守案，既没有认定为生产、销售有毒有害食品罪，也没有认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪，不免使人心生疑问：为什么危害食品安全的犯罪却不以相关罪名定罪处罚呢？不仅如此，一些司法工作人员在总结了某省八地市的危害食品安全犯罪案件之后发现，在2010年至2014年3月所统计的262件危害食品安全犯罪案件当中，被认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪的案件数量分别占总案件数的725%和687%，生产、销售伪劣产品罪的案件占2786%，非法经营罪的案件占3435%，侵犯知识产权罪的案件占2365%，同样表现为其他种类的罪名居多，而真正的食品安全犯罪较少的现象。参见胡胜友、陈广计：《危害食品安全犯罪的实证研究》，载《中国刑事法杂志》2014年第3期，第53页。 笔者认为，造成这一现象的主要原因在于，上述犯罪行为皆被认定为一行为触犯数罪名的竞合犯，基于“从严打击”的刑事政策，往往按照重法优于轻法的原则适用，从而导致纯粹的危害食品安全罪名因不具备法定刑上的“优势”而被舍弃。这一罪名认定模式将严厉打击食品安全犯罪的社会吁求“合法合理”地反映在现实的司法实践之中，满足了人民群众对刑法所期盼的保护民生的心理需要。与此同时，为进一步贯彻这一司法目标，2013年4月28日最高人民法院、最高人民检察院通过了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第11条、第12条、第13条、第16条都明确指出发生犯罪竞合的情形下依照处罚较重的规定定罪处罚。

想象竞合与法规竞合的根本区分在于，想象竞合是一种犯罪竞合，因而是一个事实问题；而法条竞合是一种法律竞合，因而是一个法律问题。确切地说，当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉的逻辑关系时，为法条竞合；如果不存在这种逻辑关系，则为想象竞合。参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第383页。 那么，上述案例属于法规竞合还是想象竞合呢？从结论上看，依照处罚较重的规定定罪处罚应是多个罪名发生想象竞合的情形，但从具体罪名之间的关系上，至少我们必须承认生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售有毒有害食品罪之间是普通法与特别法的关系。如此，是否还有适用重法优于轻法原则的可能性呢？关于法规竞合犯是否可以重法优于轻法的原则作为补充的争议由来已久，关于法条竞合是否可以从重选择的争议缘起于冯亚东教授1984年发表在《法学》杂志上的《论法条竞合后的从重选择》一文，之后肖开权教授对此观点提出了商榷，从而形成了肯定论与否定论两种立场。直至今日，这一争论在我国刑法☿学界也从未停止过。☭例如张明楷教授就主张法条竞合：“有条件地适用重法优于轻法的原则，既不违反罪刑法定原则，也不违反刑法的其他原则，相反符合罪刑相适应原则”。 而周光权教授认为：“出于各种复杂的立法考虑，特别法条轻于普通法条的情况实 シ属正常。但即便特别法条的处罚轻，其法律效力仍然优于普通法条。换言之，特别法条的存在，意味着普通法条的效力被‘冻结’、被排斥，即便普通法法定最高刑要重，除法律有明确规定外，也没有适用的余地。”具体内容参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期，第42页；周光权：《法条竞合的特别关系研究――兼与张明楷教授商榷》，载《中国法学》2010年第3期，第168页。 时至今日，肯定论相关的研究成果也并没有真正解释清楚持否定意见的学者的所有疑问，因此，仍有进一步探讨的余地。

（二）成立法规竞合犯存在的问题

以“叶维禄案”为例，三名犯罪分子的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，同时也符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件，假设以后者定罪量刑，即便适用法定刑的第二幅度，也就是“对人体健康造成严重危害的”情形，最高也仅为七年有期徒刑，且存在较大的证明难度，反之，由于该案的生产、销售金额共计62万余元，按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，起刑点就在七年以上，且事实清楚，证据充足，定性准确。两相比较，本案认定为生产、销售伪劣产品罪也就不足为奇了。可是，在法规竞合的情形下，存在适用重法优于轻法原则的理论基础吗？此处需要说明的是，根据《刑法》第149❦条第2款的规定，该案同时成立生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪，应当择一重罪论处，这是在法规竞合的情形下适用重法优于轻法原则的主要立法依据。但是，笔者对此法条所提倡的适用原则持否定态度，反对在任何情况下普通法优先于特别法，因此，尽管刑法如此规定，其是否存在充足的理论基础还是有疑问的。 二、产生上述问题的原因分析

从客观角度分析，之所以产生上述问题的原因在于我国刑法的罪名体系依然存在个别罪名的立法设置欠缺科学性的弊端。

我国刑法分则中存在大量与普通罪名相对应的特殊罪名，例如特殊的诈骗罪就包括合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等等。诸多特殊罪名的存在与错综复杂、千变万化的犯罪行为密切相关，其立法目的是为了突出特定犯罪行为在罪状内容与法定刑上的差异，使得定罪量刑活动更具适用性和针对性。从积极的方面来看，这是刑事立法全面性、体系性、科学性的一种表现，也是当代各国刑法发展的基本方向；但从消极的方面来讲，繁多、重合的条文设置对司法机关准确适用法律依据也提出了更高的要求，对于具体问题的不同认识同样引发了理论界的广泛争议。就普通法与特别法发生的法规竞合而言，是否可以适用重法优于轻法的原则依然存在截然对立的两种观点：肯定论认为，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特殊条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第372页。 否定论则主张，“即使是在特别法该重而轻的情况下，也不能实行重法优于轻法的原则，否则，司法权就会侵犯立法权”。陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，中国人民大学出版社2007年版，第340页。 前一观点得出的结论恰好迎合了普通国民对刑法严厉打击食品安全犯罪所怀有的热切期待，可谓是“众望所归”。出现这一问题的根源在于，作为特殊罪名的危害食品安全犯罪并未设置较为合理的法定刑，与其他普通罪名相比，一些情况下在量刑上要轻于后者，难以起到应有的惩治和预防作用。“目前，我国对食品安全犯罪的刑事处罚强度普遍偏低。首先，在《刑法》规定的自由量刑区间内，绝大多数的食品安全犯罪处罚集中在自由量刑区间的较低量刑区，将近50%的案例判刑期在1年以内；其次，近年来我国食品安全犯罪的判刑期呈明显的下降趋势：2010年审结的案例平均判刑期为242年，2011年为230年，2012年则仅有210年”。全世文、曾寅初：《我国食品安全犯罪的惩处强度及其相关因素分析――基于160例食品安全犯罪案件的分析》，载《中国刑事法杂志》2013年第4期，第89页。 而这一司法现状与当前食品安全问题的严重性和严厉打击此类犯罪的刑事政策都是不相适应的，既然“重刑”的诉求在危害食品安全的基本犯罪中很难得到满足，转换定罪策略以实现严惩之目的也就成了必然的选择。

但是，哪些罪名还可以适用于危害食品安全的犯罪行为呢？首当其冲就是那些所谓的“口袋罪”，例如非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪等等。以危险方法危害公共安全罪涉足食品领域最具代表性的案例应是2008年的“三鹿奶粉案”，被告人张玉军就是以该罪被判处死刑，剥夺政治权利终身。王明浩：《毒奶粉制造者终受严惩》，载《人民日报》2009年11月25日第6版。 可以这样说，在这类案件中，司法机关“为了满足公众从严制裁的心理期待，放弃了可以达到同样量刑结果的普通罪名”。于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，载《法学家》2013年第3期，第75页。 不仅如此，近些年来被定性为该罪的违法行为还有交通肇事、“碰瓷”、偷窨井盖等等，可谓是五花八门、种类繁多。孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，载《现代法学》2010年第5期，第71页。 以危险方法危害公共安全罪的“口袋”可以说是越张越大。“口袋罪”的“名声”自然应当从消极的意义上加以理解，刑法学界对其比较一致的看法就是破坏了罪刑法定的基本原则。具体论述参见前引B18；前引B19；陈小炜：《“口袋罪”的应然态度和限制进路》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期；陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》2013年第3期等等。 当危害食品安全犯罪不足以达到司法适用的目标时，通过与“口袋罪”的犯罪竞合择一重罪处罚就成为形式上的合法路径，而“口袋罪”的“广泛适用性”为此提供了可乘之机。出现这种情形的原因在于法律工作者对“危险方法”不加限制地任意解读。从上述案例可知，危险方法具体的行为方式和内容都不重要，重要的是该行为是否足以危害公共安全，只要从结果上可以得出肯定结论，那么这种犯罪行为当然就可以解释为“危险方法”。正是由于我国刑法中“口袋罪”的客观存在，导致本应构成一罪的犯罪行为触犯了数个罪名，才使得危害食品安全犯罪的重刑诉求成为了可能，因为无论多个罪名构成法规竞合还是想象竞合，大家都往往趋向于择一重罪处罚。但是，当前该类罪名的客观合理性早已备受质疑，如何消减和限制其适用范围是如今立法完善的主要任务，在此共识之下，以何种名义试图扩大“口袋罪”存在范围的做法都应三思而行。

从主观层面上讲，受社会舆论影响对食品安全犯罪趋于从严的刑事政策导致司法机关在罪名选择的问题上倾向于“唯结果论”的判断标准。

刑事政策包括刑事立法政策和刑事司法政策：前者影响食品安全犯罪在刑事立法方面的立、改、废问题，后者则是指导司法机关如何在实践环节正确运用法制武器惩治且预防食品安全犯罪的重要思想。周洪波、单民：《论刑事政策与刑法》，载《当代法学》2005年第6期，第56―59页。 在食品安全问题日益严峻的社会背景之下，我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2010年9月15日联合下发了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》（以下简称《通知》），其中规定：“对于危害食品安全犯罪的累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯、对人体健康造成严重危害以及销售金额巨大的犯罪分子，要坚决依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑；要加大财产刑的适用，彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本；要从严控制对危害食品安全犯罪分子适用缓刑和免予刑事处罚。”该《通知》彰显了国家倡导依法从严惩治危害食品安全犯罪分子的坚定立场，无疑对于司法机关处理具体案件的定罪问题以及刑罚轻重都产生了直接影响。不久，这一趋势首先在立法层面上已经有所反映。2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》对相关食品安全罪名的刑罚设置做出了一定的调整，其中第24条、第25条删除了生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪“单处罚金”的规定，一律改为并处罚金，第25条还删除了生产、销售有毒有害食品罪判处“拘役”的规定，总体上体现了从严从重的刑事立法政策。基于指导对象的差异，在司法机关认定食品安全犯罪具体罪名的过程中往往更多受到刑事司法政策的影响。尽管有学者指出，“在罪刑法定的前提下，司法定罪的政策余地非常有限，刑事司法政策更多只能是影响刑罚裁量”，王志祥、何恒攀：《论我国食品安全犯罪的刑事政策》，载《法治研究》2012年第12期，第87页。 但笔者依然认为，在罪名界限比较模糊、罪名适用出现重叠的情形之下，司法机关很有可能选择较重的罪名作为结论，从而进一步影响量刑。食品安全犯罪严重危害公民身体健康乃至生命安全，更有可能引发大规模的公共危机事件，据此，依法从严处理部分具有较大社会影响、性质较为恶劣的危害食品安全的刑事案件既符合当前的社会形势，也没有超越法律的既定界限，但如果过分强调从严惩处的刑事政策，甚至将其作常态化的处理，其正当性与合理性仍需更为深入的探讨，尤其是与我国现阶段一直以来大力倡导的宽严相济的基本刑事政策之间的关系如何处理、两者之间的一致性怎样解读等问题还需更有说服力的论证才能真正廓清。 Abstract：There are two doubts over the typical cases on the crime against food safety released by the Supreme Peoples court. First， should the severe penalty be applied in priority in case of concurrence of legal provisions？ Second， as for food safety， how to distinguish the crime of concurrence of legal provisions from that of the concurrence imagination？ These doubts actually arise from the current criminal polices of severely fighting against the crime against food safety and the criminal legislations being far from scientific. Strictly speaking， crimes against food safety should only include producing and selling food failing to meet safety standards as well as producing and selling poisonous food. In case of concurrence of legal provisions， the special law should enjoy priority over general provisions in application； while the concurrence of imagination can only be applied where a single crime cannot fully evaluate the objective criminal conducts.

Key words：food safety concurrence of legal provisions imagination of concurrence statutory crime and punishment