论中日证券内幕交易比较分析
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内幕交易，又称证券内幕交易、内部交易、知情人交易等，根据我国《证券法》第73条、76条，以及《刑法》180条的规定，可以试将内幕交易定义为：证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息尚未公开之前，利用此内幕信息买入或卖出该证券，或泄露该信息，或建议他人买卖该证券，从而从中获取更多利润或减少损失以至对✌其他投资者造成损失的行为。内幕交易行为会使广大中小投资者在获取信息的时间上发生滞后，从而处于不利地位，极大地增加了中小投资者遭受损失的可能性。内幕交易既违反了《证券法》“公开、公平、公正”的三公原则和诚实信用原则，又损害了广大投资者对上市公司的信心，进而影响成交量，损害上市公司和资本市场的发展。因此各国普遍主张用法律来禁止内幕交易。我国相较于证券市场发达的国家和地区，证券市场的内幕交易现象还是比较突出的。日本的证券市场规模现占亚洲的ฟ第一位，不过殊不知由于日本1948年颁布的《证券交易法》中并没有直接明确关于内幕交易的法律规定，日本曾被美国投资者批判为“内幕交易者的天堂”✫。但日本近十年来在证券法领域，对证券市场最发达的美国、欧盟等地的金融立法制度兼容并蓄，对原1988年的证券法做了大幅修正并于2007年9月30日开始实施新的《金融商品交易法》。对于防止内幕交易的发生也起到了很好的效果。众所周知，日本与中国一衣带水，又有着相近的文化背景，学习和借鉴日本对美国、欧盟金融证券法制移植的经验对我国治理内幕交易、更好的发展金融证券市场都有着深刻的意义。本文除了对中日内幕交易发展状况加以简单比较外，主要从法文化的角度反思中国对于治理内幕交易的进路。
一、中日两国内幕交易的发展
（一）中国我国证券市场的真正发展是近20年的事，准确的说是党的十一届三中全会以后改革开放的产物。与发达的国家和地区的证券市场发展时间相比，我国的证券市场的发展时间实在不长。但若从数额上比较，中国的内幕交易案件与证券市场发达的美国、英国等比却毫不逊色。吴志攀教授也认为，中国股市中存在的与内部交易有关的违法案件高达80%左右。由此可见，内幕交易的情况在我国证券市场内表现突出，也很严重。虽然涉及内幕交易的案件很多，但是截止到2007年，我国证监会明确以“内幕交易”为名义处罚的案件仅有12起。笔者认为内幕交易频发但处罚案件少的原因有如下几点：
首先，政府对证券市场干预较多。很多内幕交易发生在企业的兼并重组过程中。由于我国长时期处于计划经济的体制下，在当前经济新兴+转轨的背景下，很多企业的兼并重组是在政府行政的干预下进行并完成的。但由于相关法律的不完善，没有将地方政府官员列入知情人名单里，这就使信息的封锁存在漏洞和隐患，导致了虽然发生了内幕交易却不能将泄漏信息之人给予法律制裁的情况发生。其次，对治理内幕交易等违法行为的法律法规体系还不够健全、监管力度不够、惩处力度不够。从1990年上海证券交易所成立至今，我国证券市场在短短20年内，从无到有，从小到大，从地区性市场快速发展成为初具规模的全国性市场，走完了发达国家上百年的路程。而证券市场又是发展极为快速的行业，所以相关法律体系跟不上证券市场发展的进程也是在所难免的。最后，中国不健康的股市文化导致人们对于内幕交易持着的“合理存在”的不正确观念。
（二）日本事实上，日本1948年的《证券法》中并没有明确规定关于内幕交易的法律条文。其原因很可能是因为日本在内幕交易的问题上深受德国法学影响，认为内幕交易在法律上并无可责难的理由。而从经济学角度看，内幕交易可以提升市场的效率、激励内幕人员积极创造更多的具有价值的信息，从中获取的利益也是对内幕人员进行信息创造的一种合理补偿。因此，日本曾一度被美国的投资者成为“内部交易者的天堂”。后迫于国际上的压力日本于1988年对其证券法进行了修改，不过对内幕交易的法律条文规定的较为暧昧，使内幕交易有空可钻。后来日本于1998年再次对《证券法》进行了修改，不过在内幕交易的规制方面依然没有什么进展。但日本的内幕交易的发生却不像我国这样猖獗。时至今日，日本被查处的内幕交易犯罪案件也很少。究其原因，除了日本建立了完善的、适合本土情况的信息披露制度以及自律组织、政府和司法机构“三位一体”的监管能够有效减少并打击内幕交易外，日本证券交易的软环境即诚信的社会文化也是内幕交易难以滋生的重要原因之一。
二、从文化的角度看中日两国的内幕交易
日本的投资者对以内幕交易为手段获取暴利是深恶痛绝的。因为这极大的破坏了商业中交易公平、诚信的原则。在日本有学者关于以内幕交易为名在法律上的定罪情况的这样一段描述：“（日本）尽管在立法上试图扩大民事责任，但目前还没有根据证券交易法的规定提起损害赔偿之诉。这个原因还是个谜。也许是投资者漠不关心的结果，他们毫不怀疑的信任要约的公正性……”至今，日本被查处的内幕交易案件都很少。这其实也从一定程度上反映出出日本的证券交易市场中诚信原则实行的很好，因为他们相信交易是在公正、诚信的基础上完成的。（并不是说日本不存在内幕交易，只是与我国比较）而公正原则、诚实信用原则都是证券交易法的重要原则，也是保障证券交易市场健康发展和减少内幕交易的重要推手。
反观我国在证券交易中的诚信原则的落实情况并不好。随着我国改革开放的不断深入，市场经济的发展，一部分人急功近利的思想严重，过份的看重金钱，甚至为了金钱不惜一切手段，铤而走险从事违法❅活动，导致社会对诚信的认知度不断下滑。在证券交易市场中滋生这种不诚信的现象，必然导致内幕交易频发。因为在证券买卖中，信息就是财富，谁先获得准确的信息，谁就最有可能获得更高的利益或者减轻损失。内幕人员不顾诚实信用原则，利用自己的信息优势买卖信息或操纵股市，严重影响了证券市场的健康发展，也对其他投资者造成了严重的损失。所以，在证券市场乃至全社会建立起一套完善的诚信体系刻不容缓。另一方面，我国不健康的股市交易文化也为内幕交易的滋生培养了温床。中国股票市场的投机性、风险性和功利性表现十分突出，那么股市유文化赖以依存的制度基础缺失，必然导致投资者投资理念与投资行为扭曲，难以形成健康的股市文化。对于很多股民而言，都恨不得自己也能有个内幕信息，借此大赚一把。为何会形成这样的股市文化，这其实也是和中国传统文化分不开的。内幕交易行为在民众的价值观判断中不像杀人、放火、抢劫这样具有明显的有悖于传统道德的犯罪行为。这种宽容优势犯罪的文化心理，减轻、淡漠了从事内幕交易行为人的内疚感和罪恶感。中国的传统文化是以儒家思想为根基的。儒家讲“义”，也就是说做人要讲义气，要为朋友两肋插刀，于是有人出于面子，为朋友不讲原则、不讲规则、甚至不讲法律。对于有可能掌握某只股票内幕信息的人，周围的亲戚、朋友都知道，于是都会有意无意地向其打听内幕消息，这些掌握内幕信息的人碍于情面，也怕事后亲戚朋友埋怨，就把内幕信息泄露了。这样的事情一多，大家认为内幕交易是普遍现象也就不以为意了，正所谓法不责众，于是更加忽略了法律对内幕交易的禁止规定。笔者认为，想要改变国人这种传统的思想是很难的，在治理内幕交易上，只有从法律宣传上使投资者清醒意识到内幕交易是严重的犯罪行为、完善证券法律体系、加大违法成本和打击力度才能让国人向正确的股市文化方向前行。
综上所述，构建良好的诚信体系和健康的股市文化软环境对治理内幕交易是必不可少的。
三、从日本的信息披露制度看日本法文化
信息披露制度是日本证券法制的核心制度，整个日本证券法制的演进史基本上是以其信息披露制度为中心的变革史。对原证券法修改后于2006年实施的《金融商品交易法》，体现了信息披露制度的基本理念与制度的重大改革，实现了信息披露制度的公正化与透明化。信息披露制度亦成为金商法的第二支柱。信息披露制度的改革也很好的体现了日本的法文化精神：和魂洋才。日本在新的信息披露制度确立过程中，对美国、欧盟的证券金融法制兼容并蓄，吸收其合理的制度框架，在具体内容上则根据本国情况，因地因时制宜，合理地实现相关制度的本土化。可以说，日本在法律移植的过程中，一直秉承着“和魂洋才”的理念，对先进法律制度都是加以本土化，而不是原样照搬，食洋不化。
说到日本“和魂洋才”这一文化精神，可以追溯到日本德川幕府时期。十六世纪，当日本与西方国家开始接触时，它意识到自己与其他国家之间存在的文化差异。产生自卑情绪。当然这种自卑情绪不是偶然的。由于中日两国文化上的不同在五、六世纪时最为悬殊，当时日本最初意识到中国的存在，它本身仍处在野蛮阶段，为了生存，防御性的民族主义和自卑感也就见怪不怪了。因为这种自卑感，后来在西方先进文化的压迫下导致了德川幕府采取了一项锁国政策。德川时期末年，当任何进一步的锁国变得显然不可能的时候，出现了一股民族主义的浪潮。日本国民完全改变了行动的方向，开始全力以赴去获取西方的技术。中国的官僚机构是由那些精通中国古典文学的人和擅长诗文的人组成的，而日本的武士则对武器感兴趣。因而也就对科学技术感兴趣。两国也许都是孔子的门徒。但是，中国的官僚呆头呆脑的反对西方的科学，而日本的政府，从德川幕府直到明治维新以后的日本政府，却显示出对获取这种科学的热情渴望。西方资本主义的动力在于个人对自由的追求，而在日本，正是为了消除日本与西方之间存在的军事与科学技术上的差距，才开始了一场学习的急行军。但他们在学习西方科学技术的同时，并没有完全舍弃自己的传统，而是保留那些适合自己的或改造成适应本土化的形式以强大自己。这样的精神一直影响着日本人。直到今日，他们对先进的科学文化也保持着同样的态度，甚至练就的更加炉火纯青。在对法的移植上也保持着这样的态度：“始终以一种好奇和开放的心态接纳外来事物，并不害怕它们对固有观念的冲击，想法是主动抛弃掉自己不合时宜的内容，让外来法与本国法和谐地共存于一个体系中，并随着时间的推移，逐渐融进本国传统法文化中，成为自己东西。”我们不能不承认，日本这种移植法的精神和方法是非常值得我们学习和借鉴的。带着这样的法文化精神理念，对我国在内幕交易的立法体系上应该做一个反思。
四、反思——代结语
中国资本市场中的内幕交易规制，始于1993年《股票发行与交易管理暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》，并为1998年《证券法》所明确法定化。2005年《证券法》修订又从两方面对其进行了改革，一是将主体范围扩大至“非法获取内幕信息的人”，二是确立民事赔偿责任。然而，中国资本市场中的内幕交易行为并没有因法律的逐步完善而减少，相反却有愈演愈烈之势，甚至成为市场监管中的一大难题。内幕交易屡禁不止是很多因素导致的，但内幕交易立法规制体系的内在缺陷是其重要原因之一。在内幕交易监管全球化的背景下，当代世界各国规制内幕交易的立法体系可以归纳为两种进路，即信义进路和市场进路。信义进路的代表是以信义义务理论为基础将内幕交易行为与反欺诈相联系的美国证券判例法，日本也是采用这种理论立法。我国对于反内幕交易制度的理论进路没有言明，但从其具体规范内容中可以发现其存在着明显的信义进路的特征。由美国判例法所确立的信义进路，将内幕交易的违法性基础归结于信义义务的违反，而信义义务的产生则以信义关系的存在为前提，因此只有与证券的发行人之间存在的信义关系之人才能构成内幕交易的主体。这样，与信息来源不存在信义关系的人通过盗窃或其他犯罪方式获取内幕信息并进行交易的情况就不被追究法律责任了。很显然，如果这样的立法模式扎根于中国的内幕交易立法体系，将很难制止内幕交易的发生。在本文第二节也阐述过了，我国现在还处于“新兴+转轨”的大环境下，诚信体系建设还有待加强，加之传统儒家文化“义”、差序格局文化的影响，势必会有很多人钻法律的空子，会导致内幕交易难以禁止的情况出现。相比而言，澳大利亚、新加坡等国奉行的市场进路更适合我国国情。市场进路体系的着重点在于宏观层面的证券市场健全发展，以促进信息流通，资源合理配置及提升效率为目标，主张投资者享有平等获得信息的权利，以维持证券市场的公平，因此任何可能对市场公平性构成威胁的不当使用内幕信息的行为皆应被认定为内幕交易。笔者认为这样的形式更能对应国人的脾性，对治理内幕起到更大的打击力度。而且，市场进路并不以任何固有的法制传统和特定的执法私法环境为根基，因此可以轻易被任何法域移植。总而言之，中国的资本市场道路在短短20年内走完了发达国家上百年的路程，资本市场的机制和功能还很不成熟，想要达到发达国家百年积累出的水平，可谓任重而道远。先进的文化和法律固然值得我们借鉴，但是若只是奉行简单的“拿来主义”岂不悲哀。在这点上，日本的法移植文化值得我们借鉴。不只是拿来，还要融会贯通、将其本土化，这样才能有效推动我国的法制建设。
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