不动产盗窃行为入罪思考

摘 要 刑法第❦264条明确规定盗窃罪的犯罪对象是“公私财物”。这里对“财物”一词的解释应该做文义解释。当前学界讨论的问题是这里的“财物”是否可以包含不动产，即不动产是否是盗窃罪的对象。本文结合理论和案例，从“犯罪是侵犯刑法保护的法益”这个论断出发认为不论从法学理论还是司法实践中，不动产理所应当的是盗窃罪的犯罪对象，盗窃不动产行为应当构为盗窃罪。

关键词 盗窃罪 占有 不动产 入罪

作者简介：先懿，西南科技大学法学院刑法硕士研究生 ，主要从事刑事法学研究。

甲某是乙家的住家保姆，某日趁乙出门旅游之际盗取了乙的身份证、房产证、户口本等证件，伪造了乙的授权委托书，对不知情的丙谎称自己受乙的委托，出售乙居住的房屋。丙验明了所有证件为真实有效证件后与甲签订了房屋买卖合同，丙依照市场价格支付甲房款45万元，并办理了房屋过户手续，乙回家后发现此事，逐案发。

在本案中，第三人丙在购房时为善意，且支付合理对价并办理了过户手续。基于《物权法》所规定的不动产善意取得制度，丙作为善意第三人取得了房屋的所有权，显而易见原房屋户主乙的合法利益受到损害。那么甲背着乙将乙所拥有的房屋出卖的行为是否可以评价为盗窃？也就是说甲的行为侵犯了什么样的法益，不动产可否成为盗窃罪的对象。

一、对盗窃罪所侵犯法益主要学说的厘清

要正确理解和把握盗窃罪所侵犯的法益，首先要正确理解“法益”一词。刑法的任务是保护法益，违法的本质是侵害法益。所以我们对违法构成要件的解释就必须以法益概念为指导 。关于对法益概念的界定有许多学说，笔者认为法益就是由法所保护的在客观上会受到不法侵害或威胁的人的利益，由刑法所保护的人的利益就是刑法上的法益。犯罪就是侵犯刑法保护的法益。那么盗窃罪是侵犯了什么法益而受到刑法的规制？围绕盗窃罪侵犯的法益，主要存在着本权说和占有说。

（一）本权说

本权说认为盗窃罪侵犯的法益是所有权和其他本权。但是在现代社会，物权除表示为自物权（所有权）外，还有重要的表现形式就是他物权（比如担保物权、抵押权、留置权、租赁权），这些权利在市场经济中对权利พ人有着重要作用。而本权说只注重保护所有权，即自物权，强调对财产秩序的静的状态的保护。那么，根据本权说，行为人甲采用盗窃、诈骗、敲诈勒索等不法手段取回自己所有而他人不法占有的财物不成立犯罪但是如果是行为人乙将自己的汽车抵押给丙，后来乙又将该车偷偷取回行为依照本权说不构成盗窃，因为该抵押物汽车所有权仍然在乙而丙只是占有，乙偷取回车不可能侵犯自己的所有权。此外，根据本权说盗窃违禁品的行为认定为盗窃罪存在问题。因为占有违禁品的人对违禁品并无所有权，因此盗窃违禁品的行为并没有侵犯所有权。有人提出国家所有权概念，认为国家有查处没收违禁品的权利，因此盗窃违禁品侵犯了国家所有权。这里存在一个问题，国家在对违禁品没收之前，根本就不知道违禁品的存在，又何谈对其的所有权呢？因为所有权说明显不当的缩小了盗窃罪的处罚范围，现在已被学界主流淘汰。

（二）占有说

占有说认为盗窃罪侵犯的法益是他人对财物事实上占有的本身（一种事实状态）。就是财物占有人基于某种原因（不论非法还是合法）占有财物，行为人侵害了该占有就构成盗窃，这可以解释行为人非法窃取自己所有而由他人合法占有的财物构成盗窃罪，但是根据占有说，行为人窃回自己所有而由他人非法占有的财物也构成盗窃罪，这就明显存在不妥，因此单纯的占有说存在扩大盗窃罪处罚范围的嫌疑。

财产犯罪侵犯的法益是财产所有权及其他本权。笔者认为，在这里对“财产所有权”的理解应结合民法上的概念，其包括占有、使用、收益、处分的权利。刑法当然要保护财产所有权，但又不能只是保护所有权本身。在实现自物权的权利时，占有财物是实现这些权利的前提，没有占有就无所谓这些权利的行使。“作为所有权的一项权利，占有可以通过一定的方式转移给非所有人，占有依照法律规定或是所有人之意思表示而与所有人分离事，非所有人所获得的占有又叫他主的合法占有” 。所以占有是实现其他权能的前提，因此对占有必须进行保护。

二、盗窃罪犯罪对象和行为要件再论证

（一）盗窃罪对象简述

（二）盗窃行为不限于秘密窃取

通说认为构成盗窃罪的要件就是秘密窃取，这“秘密”不是针对任何人的，而是针对窃取时财物控制人而言，若行为人实施窃取行为时被第三人知晓，但没有被财物控制人直觉，不影响其秘密性，第二秘密窃取中的“秘密”是行为人主观上的自我认识，是行为人自以为秘密就行。这种观点早已不妥。行为人主观上认为是秘密的而客观上表现却是公开的，主观认识与客观内容不一致，违背刑法中主客观相一致的准则，在现实中也显得不可思议。例如，行为人甲在路上行走，不小心掉进街边的施工的深坑中，但是其手上所持的手机、钱包掉在坑边。行为人乙น路过时，甲请求乙将自己从深坑中拉出，但行为人乙却当着甲的面将手机和钱包拿走。对这种行为如何评价？有观点认为，盗窃行为必须具有秘密性，因此该行为不构成盗窃罪。又因为行为人乙当着甲的面公然取得财物，因此构成抢夺罪。抢夺罪是指以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物。所以抢夺罪须对财物实施具有致人伤亡可能性的暴力行为（一般可能性即可），是要对他人紧密占有的财物实施有形的暴力。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，采用平和方式将他人占有的财物转移为自己或者第三人占有的行为。因此完全存在公开盗窃情形。 三、不动产盗窃行为应受刑法规制

上文已经对盗窃罪的基本概念做了论述，那现在本文讨论一个重要问题，就是盗窃不动产的行为是否构成盗窃罪。笔者在此肯定盗窃不动产的行为应当构成盗窃罪，理由如下：

（一）刑法条文中的概念应结合民法概念理解

从行为对象上分析，刑法从性质属性上与其他部门法相比较，其特殊性表现在：内容具有特定性、法益保护的广泛性、部门法律的补充性和其他部门法律的保障性。在此可以知晓刑法具有对其他部门法律实施的最后之保障力，在法律体系中处于保障法的地位 。我国刑法规定盗窃罪是侵犯财产的犯罪，盗窃罪对象为“公私财物”，那么对财物概念和范围的理解，就必须借助民法的相关规定。《物权法》第二条规定：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。所以在现实生活中，如果动产或不动产的安定状态受到侵权行为侵害，且该侵权行为已经明显“过度”，超过了一般民事违法行为构成犯罪时，刑法作为保障法的地位就凸现出来。盗窃动产的行为成立盗窃罪这早已众所周知，那么盗窃不动产的行为也严重侵犯了权利人的财产所有权，这种行为在保护法益的评价上与盗窃动产是一样的，刑罚是双刃剑不可轻易发动，但民事法律的规制手段不足以救济时刑罚就应当发动以维护、保障被害人的权益。因此，对“公私财物”要结合民法的相关概念理解。既然动产是属于盗窃罪的对象“财物”，那么与动产并列同属物之范畴的不动产为就应当是盗窃罪的对象。

（二）刑法条文概念不可随意做限缩解释

从刑法的解释上看将盗窃犯罪中的“财物”理解为包括动产和不动产，这是刑法的文义解释。文义解释是指按照法律条文的用语以及通常使用方式来阐述、解释法律的意义内容 。采用文义解释方法，财物的概念包括动产和不动产，不可对概念做不适当的限缩解释。所以将不动产排除在盗窃罪对象外面就有违立法者对财物法益予以保护的初衷。

（三）窃占不动产行为符合盗窃罪构成要件

从对盗窃不动产行为结构上分析，因为完全存在公开盗窃。所以传统学说中以“秘密窃取是盗窃罪要件，动产可以被秘密窃取，不动产只可被窃占”为由否定不动产是盗窃罪犯罪对象的观点已不成立。笔者认为，在传统学说中的“窃取”与“窃占”其本质含义是一样的，都是行为人以非法占有为目的，实施了控制和支配他人动产和不动产之行为。

（四）不动产变更登记不影响该行为成立盗窃罪

传统学说以“不动产所有权变动须公示登记，单纯的窃占不动产行为没有破坏原权利人的支配与控制，在没有取得合法手续之前行为人对不动产虽然已经实现事实上的控制，但不能排除原所有人在法律上对不动产的控制” 为由反对不动产盗窃行为构成盗窃罪。案例中甲将乙的房屋盗卖给第三人丙，丙善意取得了该房屋且甲给丙办理过户登记，此时乙所有权消灭，因为不动产所有权变更以登记公示为生效要件。乙已经失去了对房屋的所有权，虽乙在法律上仍然有对甲拥有返还原物请求权，但房屋已经不被乙所占有，其对房屋的占有状态已经被完全破环。上文已分析，保护所有权的前提是要❣保护占有。乙已经失去了对房屋的占有，其使用、收益、处分的权利受到侵害。虽然还有民法上的返还原物请求权，但原来的合法占有已经被侵害。有人认为：在此情况下，乙可以通过民法上的返还原物请求权来救济，所以乙对自己房产的权利无论在法理理论还是实践中都可以得到恢复，就不需要科处刑罚。笔者认为，盗窃罪的成立与否与受害人的权利是否可以恢复没有关系，盗窃行为破坏了原来圆满的占有状态，恢复权利也不可否认原占有被侵害的事实。财产犯保护占有，要保护所有权就必须先要保护占有，刑法所保护的占有重在事实上的支配控制，维护稳定的占有关系，保护法秩序。甲的行为已经对占有的圆满状态造成了破坏，破坏了法稳定的秩序，妨害了原权利人乙对房产的占有，其行为已经上升到值得刑罚科处的程度，所以甲倒卖房屋的行为构成盗窃罪。

（五）不动产盗窃行为入罪符合社会一般认知

中国传统刑法思维里坚持：出罪者，举重以明轻；入罪者，举轻以明重。试想，行为人盗窃手机专卖店的几部手机亦或在公交车上扒窃钱包、入户盗窃财物等都构成盗窃罪，那么行为人盗卖别人的价值几十万元的房屋就更应当评价为盗窃罪，若只是用民法的救济制度，那法益保护就显苍白。

通过对具体案例的分析并结合刑法理论，笔者认为不动产理所应当的是盗窃罪的对象，在承认公开盗窃、财产犯所侵犯的是占有等理论支持下，不动产盗窃行为应当构成盗窃罪。

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