浅谈刑法与行政刑法的并立

2016年6月18日在中国社科院召开的网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题研讨会上，北京大学法学院储槐植教授提出: 在网络安全法中直接规定罪刑规范，以真正确立我国刑事立法中刑法与行政刑法并立的二元立法机制，解决附属刑法附而不属的问题，将附属刑法变成真正的行政刑法， 是刑法现代化的当务之急。当然我国刑法立法究竟是二元立法机制还是三元立法机制还值得深入探讨，但行政刑法与刑法的并立看来势在必行。故本文就这一问题做专门阐述。

一、行政刑法与刑法的不同及其属性: 罚的不同

行政刑法是舶来品，一般认为德国是行政刑法最早的发源地， 而其前身又是警察刑法，这必然影响到了德国以外的欧洲，乃至亚洲的日本和我国20世纪警察刑法及早期行政刑法自发地发展。于是有关警察犯与刑事犯区分的话题很快在德国演变成行政犯与刑事犯的大讨论。其中， 德国刑法学家郭特希密特在深入研究刑事不法与行政不法的区别之后，提出了建立行政刑法的主张。由于郭氏理论的推动，德国虽然没有制定独立的行政刑法， 但催生了大量的单行本的经济刑法，以1910年德国的钾盐法为主要代表或蓝本。

就世界范围而言，行政刑法立法及其研究已经成为各国法律发展到一定阶段不可回避或必须正视的法律现象与问题，虽然在不同的历史时期或阶段行政刑法的表现形式与类型并不完全一样，如早期的警察刑法，稍晚时的经济刑法，以致成熟时期的行政刑法。甚至随着行政国时期行政刑法的最初诞生，以及法治国时期的进一步发展，直至福利国时期行政刑法的相对成熟等，都表现出了细微不同之处及其规律，其核心内容与性质还是万变不离其宗的。像1989年国际刑法学协会第14届代表大会针对行政刑法所形成的决议中描述的那样:国家干预的领域扩大了，随着行政法规的增加， 作为其辅助形式的行政刑法也就相应增加了。甚至像决议中指出的: 行政刑法与刑法之间的最大不同正在于制裁方法上的差异，当然也是由于行政犯和自然犯的差异最终导致了行政刑法与刑法在制裁内容和种类也即罚的不同，诚然行政刑法制裁的严厉程度也应作一定的限制，包括剥夺和限制个人自由不应该被作为其主要的制裁和执行措施，制裁的量上也不应该超过刑法所规定的最高量。由此可见，在行政刑法及其属性的界定中，更应关注罚的概念及其内容，甚至罚的性质及其程度都是判断行政刑法还是普通刑法的根本依据和标准。因此，在讨论二者的关系及行政刑法的定义和属性时，也就更应注意和重视对其罚的性质、在罚的不同内容及其程度的深入研究上，包括行政刑法的具体处罚方式等都应该予以更多的关注。也就是说，行政刑法与刑法的不同及其属性最关键或根本的还是罚的不同，以及具体处罚方式上的差异。

在我国， 除1906年清朝末年《违警罚法章程》和1908年4月修改后被清政府钦定为《违警律》等这些早期自发的行政刑法立法外，行政刑法理论的真正传入是20世纪80年代末的事。也即ฑ1989年国际刑法学协会第14届代表大会召开以后，催生了我国行政刑法由原来的自发立法向自觉理论研究方面转变。这也与我国改革开放后所进行的一系列刑法和行政法的立法有关。实际上截止目前， 我国基本上仍然处于行政刑法研究的萌芽和初始阶段，甚至我国行政刑法的学科体系尚未真正建立。包括行政刑法在我国的定位及其属性至今仍未能梳理清楚或在学界达成共识。当然，学界对行政刑法性质归属的探讨一直争论不断，主要有行政法说刑事法说双重属性说独立说四种具有代表性的观点。甚至有学者主张，根据我国国情和现行法律体系的特点在刑法之外建构新的行政刑法体系。由此可见，梳理其基本概念和属性，尤其是对行政刑法进行应有的定位是十分重要的。

当然行政刑法产生之初，德国学者郭特希密特就在研究行政刑法的称谓，并将行政刑法的属性定位于行政法。称其为行政刑法乃自其外形上的观察所得，自其本质观之，则仍为行政的一部分，系属于行政法的领域。显然，这里的外形是指行政处罚性与刑事处罚性的共同形式而言的;这里的本质是指行政法与行政刑法对行政目的的共同追求而言。也就是说，在郭特希密特看来，虽然称其为行政刑法，但其本质属性仍旧是行政法的属性，这是最初德国行政刑法的主流观点。

在我国， 也有人持行政刑法归属行政法的观点。如有学者认为，行政刑法属于行政法范畴。但更多的学者认为，行政刑法是一种刑法规范。如张明楷教授认为，行政刑法，就是国家为了维护正常的行政管理活动， 实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。根据张明楷教授1990年在中国政法大学出版社出版的《行政刑法概论》书中内容，也是把刑法中行政犯罪的罪名作为行政刑法的主要内容来进行研究的。当然张明楷教授在《中国社会科学》1995年第3期发表的行政刑法辨析一文中将行政刑法主要界定为附属刑法，这一点又似乎与日本学者的观点十分相似。由此可见，在张明楷教授看来，刑法之内的行政犯罪及其刑罚规范和刑法之外的附属刑法中的刑罚规范或刑事责任规范等，均属于行政刑法研究的内容与范畴。然而，在行政刑法的性质归属上，我国学界还存在双属性说。如有学者认为，行政犯罪应指违反行政法规范，情节严重同时又触犯国家刑律的行为。在法律性质上，这种违法行为具有违反行政法和违反刑事法之双重属性，而不能只强调其行政违法性而否认其亦具有刑事违法性，反之亦然。由此看来，双属性说讨论的只是刑法之内或刑法之中规定的行政犯罪具有行政违法性和刑事违法性两个属性，并未探讨刑法之外或刑法之外存在于行政法律体系之中的人身自由罚和罚金或刑事责任等实质性刑事违法行为和形式上的行政违法行为。甚至还有的学者提出了独立说，也即在行政法与刑法之间应当有个独立的法学部门。如有学者认为，在形式上行政刑法规范既不属于行政法规范也不属于刑法规范，而是一种独立的具有自身特性的法律规范，即行政刑法规范，甚至包括其应有的程序规范; 在内容上行政刑法规范坚持其规范的特殊或独立属性，故应将重点放在协调行政法规范与刑法规范的内容衔接上。以建构独立于刑法之外的我国行政刑法新体系，最终实现我国行政执法与刑事司法的有效衔接。从逻辑角度看，上述4种理论观点均有其合理性，但我以为，关于行政刑法属性的任何主张都必须放在一定的国情和届时历史背景下进行考察，否则任何脱离社会现实背景和历史条件的研究都只是一种理论上的假说，没有解决社会实际问题的真正价值。

显然德国学者郭特希密特是在德国行政权与司法权被严格区分的情况下，就行政刑法被规定在行政法中的立法现实，得出行政刑法属于行政法的领域的结论。这些法律规范后来被称之为经济刑法，而且对这些经济刑法的执行完全依赖的是行政权力，甚至这些行政刑法规范在第一次和第二次世界大战期间完全被德国法西斯滥用。日本对行政刑法规范的立法类似于德国，但在行政刑法性质归属与认识上与德国不同，即在日本主流性的观点似乎一直把行政法中的刑罚规范认为是附属刑法，也即行政刑法规范本质上是刑法性质，是附属于刑法的特殊法律规范，就此也就得出了行政犯与刑事犯的本质相同的结论。我国学者早期所主张的行政刑法属于行政法范畴和我国行政刑法应属于刑法范畴基本上分别受欧洲和日本的上述学术观点影响较大。而双属性说主要源自于我国台湾地区三大差异说中的质量差异说及其三分法，也即具有刑罚后果的行政不法。独立说是基于我国刑法既定性又定量的刑法立法现实，不仅使得我国刑法中规定了大量的行政犯罪，而且使得我国行政法中规定有大量的附属刑法，甚至在刑法之外规定了大量的行政处罚中人身自由罚和大量的大额行政罚款，且许多行政罚款远远高于刑法中的罚金。而在2013年我国劳动教养被废止之后，使关于刑法之外行政ღ处罚中人身自由罚性质的讨论及其存在的合理性或应否司法化等争论更加突出，因此在刑法之外建立独立新的行政刑法体系的条件日益成熟，其中包括建立行政刑法程序立法或特别行政处罚法及其程序立法等，讨论得十分热烈。甚至还有学者提出弥补我国针对人身危险性人群立法的缺陷与不足等，也都成为研究行政刑法及其相关问题的当务之急和迫切任务。

二、行政刑法的主要形式及核心内容: 附属刑法

如上所述，行政刑法的属性主要表现在处罚方式上与传统刑法的不同，也即罚的性质、内容和数量多少等的不同。那么在行政刑法的表现形式及核心内容上与传统刑法又有什么不同呢?这也是我们研究行政刑法必须关注的重中之重和核心内容。

与德国早期行政刑法一样，由于我国行政权强势的传统，早在清末民初就有了《违警罚法章程》和《违警律》，以及《违警律》和《违警罚法》等，这些都是我国早期的警察刑法，尤其是国民党时期的特别刑法及保安处分制度等均一直在台湾延续至今，甚至港澳的行政刑法与附属刑法长期以来也一直十分发达。解放后我国在30年没有刑法的情况下，治安管理处罚条例一直作为小刑法在社会治安管理中发挥着作用，1979年刑法时期在行政与经济法律中的附属刑法非常庞杂，2005年治安管理处罚条例被修改为治安管理处罚法。可以说，这些在我国都是自发行政刑法立法的实践活动，直到20世纪90年代初行政刑法的理论才逐步传入我国，其标志就是发表在《中国法学》1990年第1期上国际刑法学协会第14届代表大会综述的文章，以及我国留学日本的学者从海外带回的行政刑法学术信息。像国际刑法学协会第14届代表大会形成的决议中明确指出的那样，行政刑法与传统刑法的不同集中体现在制裁方法即罚上的不同，特别强调在行政处罚中人身自由罚的少用和惩罚力度上减轻与程度上的降低，主要形式表现在除人身罚之外的财产罚、资格罚、名誉罚、申诫罚等。与其他国家所不同的是，我国在刑法之外还有大量的人身自由罚，如行政拘留、收容教养、收容教育、强制治疗等。当然大都散落到行政法中的财产罚，包括罚款、没收、赔偿损失、销毁、吊销营业执照等，资格罚中包括剥夺人身和民事等相关权利的资格刑、剥夺实施相关行为的资格、剥夺公职及职业资格、剥夺荣誉资格等，申诫罚中包括警告、训诫、责令具结悔过、责令改正等，名誉罚包括赔礼道歉、惩罚性通告、驱除出境、刑事违法宣告等，还有刑法中规定的建议行政机关给予行政处罚和行政处分等。这些处罚措施和类型大都是以附属刑法的形式被规定在行政法及经济法之中，也就是说无论在国内还是国外附属刑法是行政刑法的重要形式与核心内容，也是行政刑法研究的重中之重。附属刑法之所以与行政刑法有关，主要取决于附属刑法是刑法与行政法的调节器或是刑法的补充源，在这一点上德国和日本都经历或处理过三者之间的关系。第二次世界大战后的1954年7月9日德国进一步简化经济刑法，废除了大量的经济犯罪构成，并成立了刑法修改委员会，试图将违警罪从传统刑法中分离出去。并于1975年1月1日一方面将原刑法分则中第29章的违警罪删除，违警行为中有必要升格为犯罪的， 仍旧规定于新刑法中;另一方面把较常见的违警行为，如伪报姓名身份、妨害安宁噪音及重大骚扰等并入1952年颁布的《违反秩序法》。在日本， 一方面认为行政刑法是附属于行政法律中的刑罚罚则， 因此在行政立法中刑罚罚则及刑法规范大量涌现。另一方面日本的行政刑法大都是以附属刑法的形式出现，并没有像欧洲那样进行行政刑法立法，但日本于1949年却制定了独立的《轻犯罪法》。据统计，日本320多部行政法中规定了行政刑法内容，涉及罪名2000多个。相比之下，我国的附属刑法大都是一些口号性或原则性的对顶，只是说情节严重的追究刑事责任，没有具体的罪名和法定刑等实质性内容。

在我国，不仅刑法中规定有大量☠的行政犯罪，由于其已经被刑法规定为犯罪，故其刑罚或行政刑罚在整个行政刑法研究中并不显得多么突出。而在我国刑法之外， 还规定有大量的限制人身自由的准刑罚或突出意义上的行政刑罚，像治安拘留、过去的劳动教养，现在仍存在的收容教育、收容教养、强制医疗和戒毒等。尤其在劳动教养被废止后，这些刑法之外人身自由罚司法化的问题引起了学界的强烈共鸣，纷纷要求尽快将其司法化。除此之外在刑法之外另一部分行政刑法的重要内容就是附属刑法。在1979年刑法执行期间我国不仅在刑法之外出现了23个单行刑法或特别刑法，而且还出现了130多个附属刑法， 尽管这些附属刑法大都是没有具体罪名和法定刑，即所谓情节严重的追究刑事责任这样的苍白表述，但也应该引起我们研究行政刑法学者的高度关注。虽然我国过去的行政刑法的研究视野大都在刑法之内，但基于行政处罚中人身自由罚司法化问题的日渐突出，以及由于刑法典籍式立法给整个行政执法与刑事司法衔接带来的困难与瓶颈，学界又开始呼吁加强和关注对附属刑法和散在式及滚动式的刑法立法研究。另外，由于我国刑法中没有针对人身危险犯的保安处分规定，故缺乏类似于国外二元立法机制刑事制裁体系对行政执法与刑事司法衔接的有效维护。因此，为了使我国的刑事制裁体系更加符合二元立法机制的功能与效用，我们应重视刑法之外的人身自由罚和附属刑法的理论研究与探讨，并尽快推动刑法立法向二元立法机制方向发展。

遗憾的是，除人身自由罚之外，我国虽然在刑法之外规定了一些行政处罚措施，如停止营业、吊销执照、剥夺资格和荣誉等，以及所谓的情节严重的追究刑事责任等附属刑法，但一是没有把这些附属刑法真正纳入行政刑法的视野进行研究;二是规定的内容相对较空，规范力度苍白，没有实际操作性，最终导致这些附属刑法的内容没能在行政刑法中起到重要的支撑与核心作用。由此可见，与国外相比，我国行政刑法的概念出现了单一性或转移性，即基本上转向了以刑法中规定的行政犯罪和行政刑罚方式为主要内容和立法体系，甚至如上所述刑法之外的附属刑法规范又是那样的苍白无力，没有任何实质性的规范内容，可以说这正是我国行政刑法的特点和软肋之处。当然在此问题上，也有学者指出狭义的行政刑法，仅指行政法律中的刑事责任条款的观点，显然这与主张行政刑法属行政法的观点在具体指向和内容上也不完全一样。前者的观点是指的我国行政法中通常表述的情节严重的追究刑事责任，而后者是指的行政处罚和行政处分。加之长期以来我国在行政法、经济法中所规定的所谓刑事责任条款大都没有具体的罪名和法定刑，故对于行政犯罪也好，行政刑罚或刑事责任也好，没有太大的实际意义和刑法规制功能。当然在执行 1979年刑法时也有例外，如1990年9月7日第七届全国人民代表大会第十五次会议通过的《铁路法》中曾规定过携带危险物品进站上车罪，也同时规定了可判处四年以下有期徒刑的法定刑，可以说这也是唯一的在附属刑法中规定罪名和法定刑的情况。问题是，类似于这样的附属刑法条款在我国的行政法和经济法中规定的太少，而且近些年的刑法修订大都是以刑法修正案形式出现的典籍式立法，几乎没有具体罪名和法定刑的实质条款，这种单一式的而且是典籍式的立法所存在的不足值得反思。行政刑法不仅仅涉及到实体立法问题，也涉及到程序立法及其使用的问题。如日本学者就主张，由于行政刑法的刑事性，故其程序应参照刑事诉讼法的程序来进行。然而，我国的情况不甚相同。一方面如上所述，刑法中的行政犯罪当然同其他犯罪一样都适用刑事诉讼程序;另一方面我国在刑法之外还存有大量的准行政犯罪或称行政性刑事违法行为，这些行为就行为性质而言违反了刑法，但尚未达到刑法所规定的量的标准，因此只能行政拘留、收容教育、收容教养、强制戒毒等，有实践中适用行政处罚程序。当然，对此究竟适用行政处罚程序还是刑事诉讼程序或专门程序学界有争论。我们主张，应设立行政刑法自身的专门程序或称特别行政处罚程序，一方面框定行政刑法案件的管辖范围;另一方面通过这些专门程序或特别程序实现对行政处罚中人身自由罚等的司法化。行政处罚与刑事处罚之间关系的处理，凡是在行政处罚中涉及人身自由罚的案件均适用特别程序，并对其进行刑事性质的行政处罚。虽然我们也称行政刑法，或称准行政犯罪，但由于这些行为并未达到刑法所规定的数额与标准，故对于其处罚的结果不再进行刑事登记，也即不再视为有前科，这也是为了最大限度地消灭犯罪标签效应给违法犯罪人带来的今后工作、生活及就业等方面的负面性作用。三、我国行政刑法的特殊性:行政处罚中的人身自由罚与大额罚款

虽然国内外理论界普遍认为，行政刑法的主要形式是附属刑法，像行政刑法的起源地德国，以及行政刑法的主要发展地日本，还有中国许多学者等。但我国拥有自身的国情和法律体系及行政刑法的特点，如上所述，由于我国目前实行的是典籍式的刑法立法，使许多本应规定在行政法、经济法中的附属刑法都被集中性地规定在刑法之中，或者虽在行政法、经济法中有附属刑法的形式，但内容都是空洞的有名无实的，即所谓的情节严重追究刑事责任，在执法效果上基本上不具有任何实际意义。尤其是1997年刑法，在典籍式立法模式的推动下，我国不仅不存在实质意义上的附属刑法，甚至单行刑法的立法模式也正在逐渐消亡。另外，我国在刑法之外却存在有大量的人身自由罚规定，甚至近来又有扩张的趋势，如2014年4月24日全国人大十二届常委会第八次会议通过的对我国环境保护法的修订，在其中的第63条增加了行政拘留的人身自由罚。这些行政处罚中的人身自由罚，就其本质和性质而言，都属于刑事法性质或行政刑法性质。也就是说，在我国行政刑法的主要形式除不甚发达或空泛的附属刑法外，人身自由罚和大额的行政罚款是行政刑法的主要内容。

关于行政处罚中的人身自由罚行政处罚中的人身自由罚，虽然在法律性质上不同于刑法中的拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑和终身监禁等处罚措施，但作为同样是剥夺人身自由的处罚方式，在实质意义上与刑法中的剥夺人身自由并没有本质区别。显然，在我国行政处罚中的人身自由罚作为承担行政法律责任的一种方式，在整个法律责任承担方式中占据极其重要地位，主要包括行政拘留、收容教育、收容教养、强制医疗或戒毒等。当然，对这些措施的性质认定学界有不同认识，有人认为是具有保安处分的性质，也有人认为并不等同于保安处分。然而，我国的保安处分也仅限于理论研究层面，这是由于官方并不认可保安处分的说法，更没有保安处分方面的立法。当然有学者认为，可以断言我国现行社会控制体系中无保安处分之名却有保安处分之实。而且整体缺乏对保安处分本质特征的理论研究。若采用屈学武教授保安处分性质的措施与立法，也许更为恰当。当然，上述观点仅是个人看法，但却值得思考。

所谓保安处分，其实是大陆法系国家针对人身危险犯所采取的特殊预防措施。最早的保安处分立法萌芽于古罗马法，即罗马法中关于对精神病人实施危害行为处置的规定，可以说这是人类历史上保安处分观念的最早起源。然而此时的保安处分立法以及中世纪德国的保安立法，大都侧重于消极防卫的隔离措施，与近现代意义上的保安处分有质的不同。就近现代意义上的保安处分而言，是18世纪德国著名的刑法学家克莱因首倡的。他认为，维护公共安宁幸福是一切刑事立法的唯一正当根据，因而就有必要在刑罚之外另行根据行为者的犯罪危险性予以保安处分，因为刑罚具有按现实的犯罪程度而定的确切内容，而保安处分则具有以行为者的犯罪危险性为基准而科处的不定期的内容。因此，学界称克莱因为近现代意义上保安处分的奠基人。有学者认为，保安处分理论在18世纪产生后得到迅速发展，并成为西方近现代刑法理论的重要课题，是新派刑法理论据以与旧派刑法理论抗争的前沿阵地。当然也有学者认为，保安处分在刑法史上开始登场是在1893年瑞士刑法学者司托斯起草的瑞士刑法预备草案中。

同国外一样，国立法中所规定的保安措施，既有刑事法中的也有行政法中的，甚至还有一些无名有实的保安措施。当然，也有学者认为，无论刑法之内还是刑法之外均有保安处分的类似规定。并把我国法律规定过的类似保安措施归纳为有11 种:收容教养;强制医疗;没收财物;驱逐出境;强制禁戒;收容教育;劳动教养;吊销驾照;收容遣送;留场就业; 吊销营业执照。显然上述类型有的被相继废止，有的由于其所谓的重要性被独立出去，如收容教养、收容教育、强制医疗和强制戒毒等。

在理论上，保安处分与刑罚的不同，也就产生不同的刑法结构理论和学术观点。一元刑法结构论者主张，刑罚与保安处分一体化，即用保安处分替代刑罚， 突出刑罚与保安处分的共同性，甚至最终将二者统一于保安刑中，持此论者主要是一些新派刑法理论学者的观点; 二元刑法结构论者主张，刑罚与保安处分有本质的区别，并坚持在适用中将二者予以严格区分，持此论者主要是一部分接受新派理论的刑事古典学派的刑法学者。从时间上来看， 二元结构从最初诞生到 20 世纪中叶一直比较活跃，甚至至今仍占有主流地位; 一元结构从20世纪中叶起也备受青睐，不少学者主张用保安刑取代刑罚。然而我以为，就目前而言二元结构还不可能完全退出市场，一方面一元结构完全忽视刑罚报应，实在是过于理想化;另一方面完全以人身危险性作为定罪的标准， 不仅使人权保障受到威胁，而且也降低了刑法公正理念的应有价值。故应向二元结构的方向发展，尤其在依法治国背景下，适当区分刑罚和保安处分对于推进刑事法治很有帮助。

关于行政处罚中的大额罚款

罚款不同于人身自由罚，它是一种财产罚，通常是指行政机关依法责令违反行政管理行为的人在一定期限内向国家缴纳一定数量金钱的行政处罚方法。在我国，罚款原作为一种行政处罚种类被广泛使用。笔者认为，罚款也是行政刑法的一种特殊形式。理由有三:第一，罚款是行政刑法的一项重要财产罚。众所周知，我国行政处罚中的罚款幅度很大，有5元以上的罚款，也有上亿元的罚款， 这些数额甚至大大超过刑法中的罚金。虽然与刑法中的罚金相比，罚款在性质上不构成犯罪，但如上所述，在其他方面与刑法中的罚金并无本质的不同，都是强制性地向国家缴纳一定数额的金钱。尤其严重的是，在我国罚款没有严格的正当程序，执法机关决定的罚款随意性很大，而且事前没有救济，事后救济也基本上无济于事，这样非常不利于对企业或公民个人的财产权保护，更不利于保障人权。第二，大额罚款是行政刑法的特殊形式。大额罚款是较大数额的罚款的简称。我国《行政法处罚法》第42条规定:行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。然而，大额罚款在我国行政处罚法里没有明确规定，只有各省市和部委在听证规则的规定中予以明确。显然，大额罚款是针对重大行政违法行为而实施的较重处罚。如上述我国行政处罚法第42条中规定的需要听证或慎重处理的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚种类涉及的案件范围，大都是大额罚款的主要对象。之所以需要听证或慎重处理，关键问题就是这类案件一般比较重大，故应纳入行政刑法的范围，真正做到经由司法程序，以防偏差。

第三，在行政刑法中规范罚款能起到刑法与行政法有效衔接的作用。在现实生活中，如果一个行为既违反了行政法规范也违反了刑法规范，那么违法者很有可能要受到罚款和罚金的双重处罚，这就是长期以来所谓的刑事处罚不影响行政处罚。当然这就涉及到行政法和刑法的有效衔接问题，一种情况是罚金额的下限一般不低于罚款额的上限，但在相关的法条中也存在罚金下限低于罚款上限的情况，显然不甚协调;另一种情况是进行了行政罚款还是否进行罚金，执法实践中甚至出现行政罚款重于刑法罚金的情况，这涉及是否将多余款项返还给行为人的问题， 这些均没有明确的法律规定。显然，需要行政刑法对其规制。

当然，如果作为一种行政刑法制裁措施，罚款也是应当能够设置保障和救济通道的。一方面如果行为人不缴纳罚款可以对违法当事人的财产采取保全措施。如以便拍卖顶替罚没款项，以保障行政处罚决定的圆满执行，也是行政刑法实用性的一种体现。从理论上讲，对于实在无力缴纳罚款的，也可以易科为监禁罚， 或通过暂扣一定期间的证照来促使其缴纳罚款。另一方面假如对罚款对象处理错误，也可以对行为人返还款项，甚至赔偿损失，以维护正常生活与ฌ生产秩序。由此可见，合理地规范行政罚款，尤其是在行政刑法中给其设置事前的正当程序，不仅可以更加客观公正和保障人权，还可以在一定程度上缓解法院的工作压力， 提高效率和司法水平。当然，在行政刑法中对于不同对象不同行为也要区别对待，宽严适度。

四、刑法与行政刑法的衔接与并行:二元立法机制的基本定位

由于种种原因我国建国后 30年的时间里没有刑法，1978年改革开放后， 第五届全国人民代表大会第二次会议于 1979年7月1日通过了《中华人民共和国刑法》。第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日通过了对1979 年刑法的修订方案，就此形成了现在的1997年刑法。1997年刑法与1979年刑法相比，一个最大的不同点是，不再有那么多的单行刑法，取而代之的是刑法修正案，然而在不到20年的时间里就有9个刑法修正案先后出台，这在国内外刑法修正史上也属十分罕见的，而且刑法典籍的特征更加明显，导致更加不重视行政法或经济法中附属刑法的建设与规范。当然，二者有一个共同点， 这就是依然在附属刑法上裹足不前，仍旧只是规定情节严重的追究刑事责任，并没有实质罪名和法定刑的具体规定。加之我国刑法既定性又定量的定罪标准，最终致使行政执法与刑事司法的衔接难度一直在加大。针对此，有学者主张在刑法和行政法或经济法中分别建立罪刑规范，也即在我国刑法立法上实行二元立法机制，以解决附属刑法附而不属的问题。瑑瑣 当然， 二元立法机制的罪刑规范过去在我国也不是没有，如 1990年9月7日第七届全国人民代表大会第十五次会议通过的《铁路法》中既规定了携带危险物品进站上车罪的罪名，也同时规定了4年独立的法定刑，应当说这是一个较完备的附属刑法罪刑规范，既有罪名又有法定刑。因此，学界提出在行政法建立真正意义上的附属刑法规范，使得我们的附属刑法真正成为名副其实的行政刑法，也即既有罪名的规定又有法定刑的规定，如此我们不仅在刑法之内有实质意义上的罪刑规范，而且我们在刑法之外的附属刑法中也有实质意义上的罪刑规范，真正做到行政法与刑法的有效衔接，最终打造具有中国特色二元立法机制，实现刑法与行政刑法的并立体系， 从而有效加强行政执法与刑事司法的衔接， 进一步推动我国的刑事法治进程。

我国现行刑法的理念与体系基本上还是前苏联20世纪30年代的蓝本，几乎整整落后于时代近一个世纪，甚至现行的俄罗斯刑法也都早已抛弃了这一旧的体系。再者，虽然我国同当时的前苏联同属于社会主义国家，但毕竟我国有我国的国情，特别是我国刑法的治理对象是五千年文明古国老祖宗留下的后代，与前苏联的国情与价值观念显然不同，包括当今的俄罗斯也都早已放弃了自己最初的刑法体系。尤其经过几十年的发展，我国自身情况也发生十分巨大的变化，加之如今所处的国际环境与背景，因此我们必须与时俱进，尽快适应时代潮流发展的趋势与规律。我国在刑法的体系与结构上是不完整的， 甚至是支离破碎的。具体表现在犯罪与刑罚关系上的不确定性，犯罪构罪标准上既定性又定量日益显露出的弊端，刑罚体系完备性上的欠缺，行政执法与刑事司法衔接上的困难，以及针对人身危险犯是否规定保安处分措施问题上的摇摆等。尤其是在我国犯罪构罪标准既定性又定量的前提下，不仅让最终的刑罚处罚无所适从，甚至让行政执法与刑事司法、民事司法与刑事司法、宪法实施与刑事司法等整个法律体系互不衔接。加之1997年刑法籍化的趋势十分明显， 甚至在极大程度上影响了对附属刑法的重视与应用，直接涉及到行政执法与刑事司法的衔接效果问题。比如1997年《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪，当时是将我国反不正当竞争法中的商业秘密概念搬进刑ข法的，如今我国正在全面修订反不正当竞争法，假如在此次修改中商业秘密的概念与范围发生了变化，势必将直接影响到刑法执行上的困难，以及行政执法与刑事司法在该问题上的有效衔接。再者，刑法涉及那么多行政法和经济法中的概念，难道能够都搬进刑法吗? 如果我们重视和加强行政法和经济法中附属刑法的建立与完善，不仅能使我们的刑法规范十分完善和灵活，而且很好地解决了行政法与刑法的衔接， 必将提升行政执法与刑事司法的实际效果。因此，在刑法立法上重视和建立二元立法机制，真正实现刑法与行政刑法的并立，无论对于我国刑法立法科学性的推进，还是提高行政法与刑法的衔接效果，以及最终很好地解决行政执法与刑事司法的衔接问题，都是十分有益的。

五、余论

刑法罪刑规范的规制既是一个重大的刑法理论问题，又是一个重大的立法实践问题，不仅涉及刑法本身，而且关联到我国整个法律体系，尤其关涉各个部门法之间的相互衔接。在日本，刑法立法体系主要由刑法、特别刑法和附属刑法三部分组成。我国在1979年刑法期间也基本上建构了刑法、单行刑法和附属刑法的立法体系，但由于那个时期我国刑法典籍化的程度不高，以及附属刑法虽然立法很多，但实质意义上的罪刑规范并不多见，只是规定情节严重的追究刑事责任，并没有真正意义上的罪刑规范。1997年刑法显然典籍化的程度有很大提高，然而单行刑法的立法模式逐渐被刑法修正案所替代，甚至相对忽视了对附属刑法中的罪刑规范建立，因此出现了严重的附属刑法附而不属的状况。加之我国刑法既定性又定量的定罪标准，使得行政法和刑法的衔接越加困难，最终直接影响到了我国行政执法与刑事司法的衔接效果。显然刑法与行政刑法的并立能够很好地解决这一问题，能够从立法的科学性上规范附属刑法的罪刑规范，彻底解决行政执法与刑事司法的有效衔接。当然，我国刑法究竟实行二元制的立法机制还是三元制的立法机制也还有待于进一步思考，在次提出这一问题，也是为了郑重提示学界应加强该方面的深入研究，以推动我国刑法立法科学性上的进步。