对我国刑法走私罪的共犯规定的探索

走私罪一直是我国实践中常见的犯罪类型，在具体的司法实践活动中常常会碰见各种对走私犯罪活动的帮助行为，例如随着税收新政的出台，海外代购业中出现了不申报的人肉代购、通过转运公司转运等行为。对这些帮助行为的认定一直困扰着我国的司法人员。我国《刑法》第156条规定：与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。这一条款被看作是走私罪共犯的规定，正确理解这一条款有助于司法实践中对走私犯罪活动中帮助行为的认定。

一、走私罪共犯规定的性质

对《刑法》第 156条性质的理解影响到对走私罪的共犯的判断。对一个刑法规定的性质判断首先☣要考虑对《刑法》总则部分关于共犯规定的理解，其次还要考虑《刑法》分则具体条款的体系化解释问题，再则还需要考虑司法实践的具体适用问题。只有综合考虑各方面因素才能正确把握一个具体法律规定的性质。学界对走私罪的共犯规定的性质理解主要分为注意规定说和法律拟制说。持法律规定说的学者认为，我国《刑法》总则中关于共犯的规定与第156条对走私罪共犯的规定有区别。因为我国对共同犯罪参与人采取的是作用为主，分工为辅的分类法。共犯人的类型包括主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。《刑法》总则中虽然规定了在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，但是起辅助作用的犯罪分子并不是帮助犯，应该认为从犯中包括了一定的帮助犯，但不是全部，其根源在于两者是基于不同的共同犯罪分类标准。因此，起辅助作用的犯罪分子并不是帮♋助犯。而《刑法》第156条的规定是一种法律拟制，离开第156条的规定，《刑法》将无法处罚为走私犯罪提供帮助的种种行为。持法律拟制说的学者认为与走私罪犯通谋，就是指行为人与走私罪有共同的走私犯罪故意，主要是指事前与走私罪犯共同商议，制定走私计划以及进行走私分工等活动。那么，在此通谋的前提下，又实施了为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明等行为，自然符合共同犯罪的规定而成立共同犯罪了。可见，该条款仅仅是对共同犯罪内容的重申。

笔者认为，探讨第156条规定的性质首先要讨论注意规定和法律拟制的判断标准。有学者提出区分注意规定与法律拟制有几个标准：是否存在设置注意规定的必要性?是否存在设置法律拟制的理由?某条款的内容与基本条款的内容是否相同?将某条款解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为在法益侵害上是否存在重大差别?条款是否包含特殊内容?也有学者认为只有第二、三问较为可行，其余四问则均存在或多或少的缺憾和不足，应该根据如下标准进行判断：根据某条款不存在情况下所得出的结论是否与其存在时相同进行区分;根据法条所蕴涵的立法意图进行区分;根据某条款是否具有普遍适用性或可推广性进行区分。笔者认为，区别法律拟制与注意规定的标准要考虑实用性。具体来说，是看这条规定不存在的情况下应不应当按照规定存在时一样地进行相应的判断和处罚，同时需要结合立法意图和法条适用的普遍性来进行判断，要强调具有可行性。以这个标准来判断，如果没有第156条的规定仍然要将为走私提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄等帮助行为的行为人认定为走私罪的共犯，那么这条规定就是一个注意规定。如果没有第 156 条的规定，就不应当认定这些作出帮助行为的行为人为走私罪的共犯，那么这条规定就是一种法律拟制。笔者认为，不应当认为第156☿条的规定是法律拟制。一方面，不能简单认为第156条的规定就是帮助犯的规定，而应当判断第156条的规定是否是在总则中规定的起次要或辅助作用的之外的情况。应该对具体规定的行为加以判断，而不应该用一个概念来概括第156条的行为规定再用这个概念来与总则中的规定加以比较。如果只是简单地对第156条进行概括，那么这个概括的过程就很有可能已经出现了偏差，从而导致比较的偏差。另一方面，这种观点对《刑法》总则关于共犯的理解是不妥当的。我国《刑法》虽然没有帮助犯的概念，但应该认为从犯的范围大于帮助犯的范围，即所有帮助犯都属于从犯，但从犯包括了帮助犯和起到辅助作用的实行犯。《刑法》第156条规定中所列举的几种行为方式实际上就是对走私犯罪作出帮助的行为，属于从犯。因此，应当认为我国《刑法》总则中已经对这种帮助行为作出了规定。如果没有第 156条的规定，司法实践中也会将为走私提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄等帮助行为的行为人认定为走私罪的共犯。依此判断，我国《刑法》走私罪的共犯规定是注意规定而非法律拟制，司法实践中对该条款的理解和适用要建立在这个判断的基础之上。

二、走私罪共犯规定的理解

对走私罪共犯规定理解主要分为两个部分，一个是对走私罪的共犯的主观故意方面的理解，另一部分是对走私罪的共犯的客观行为表现的理解。在主观故意方面，笔者认为虽然法条规定使用了通谋一词，但是其本质与总则中所规定的共同故意没有本质的区别，因此与总则的规定无异。在客观行为表现方面，只有符合法条规定的行为方式的行为人才能被认定为走私罪的共犯，其中主要排除了不作为的犯罪方式。依此判断，笔者针对有争议的几个走私罪的共犯的问题进行了探讨。

走私罪的片面共犯问题

片面共犯指的是行为人在他人不知情的情况下单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪的情况。在目前的海外代购业中，经常出现的一种情况是参与代购各个环节的行为人之间并不互相直接认识，例如购买商品的人员与将商品带入境内的人员间并不相互联络，这就涉及到了走私罪中的片面共犯问题。《刑法》第25条第1款规定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。其中的共同故意不同于单个人的犯罪故意，其不仅要求各共同犯罪人有对自己在实施共同犯罪行为的认识，而且还要求其认识到自己是在与他人共同实施犯罪。只要行为人具有这些认识，就应当认为其主观方面已经符合了理论上对共同犯罪人的要求。至于这种认识是否具有全面性或相互性，则不应该成为硬性要求。[4]对于走私罪中是否存在片面共犯理论和实践中存在争议。一种观点认为，走私罪中不存在片面共犯，《刑法》对共犯的定义是：二人以上共同故意犯罪。共同故意与通谋存在一定的区别。共同故意强调行为人都有犯意，共同引起法益的侵害即可，并不要求行为人之间相互沟通、彼此联络，这种故意既可以是直接故意，也可以是间接故意，行为表现可以是作为，也可以是不作为。而通谋强调行为人之间必须有相互沟通、彼此联络的情节。因为走私罪的共犯规定的明确规定了通谋，因此排除了走私罪中片面共犯的可能。另一种观点认为，认定是否成立走私罪的共犯的关键还是在于是否存在共同故意，共同犯罪人通过主观联络达到故意、行为的一致，但是无论是互相认识的全面共同故意还是单方认识的片面共同故意，都应认为存在主观联络。

笔者认同第二种观点，即走私罪的共犯规定在主观故意方面的要求与总则中一致，理由如下。其一，司法解释对通谋的解释是共同的走私故意，最终还是落实到了共同故意。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条的规定：通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的;多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。该条规定实际上是使用了一种由客观行为推定主观方面的方式来确认走私的共同故意，说明司法解释认为对通谋的认定应该从行为来判断。有学者提出，不能通过客观的多次提供帮助行为来推定提供帮助者与被帮助者之间通谋的存在。但是笔者认为，该项规定是合理的。一方面，存在于行为人内心的主观思想如果不外化为行为表现，则他人都不得而知。另一方面，这里通过行为推断的并不是行为人的主观目的，而推断的是共同故意，共同故意强调的是犯罪故意的共性，并没有强调其具体的主观目的内容。多次提供帮助行为意味着行为人为帮助犯，这里并不存在不顾行为人主观方面而直接客观归罪的情况。

其二，走私活动往往涉及多个环节，不同环节上的行为人并不一定互相之间都存在着联络，但他们都能认识到自己是在从事走私活动，如果要求行为人之间都必须相互认识，有联系或沟通，那么对于实践中这些行为人的行为将难以认定。以前文提及的代购行业为例，不同环节中的行为人互相之间虽然可能不认识，但显然此时无论是购买商品的人员还是将商品带入境内的人员都明确知道自己所从事的行为涉及走私每个行为人对自己的行为有着共同的认识，应当认定这些参与走私的行为人都存在共同的走私故意，实际上他们已经形成了一个走私的共同犯罪圈。对行为人是否成立走私罪的共犯主要看他们的行为表现，只要他们对自己的行为有明确的认识，并且提供的帮助正是提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，就应当认定为走私罪的共犯，并不一定要求行为人之间互相沟通、彼此联络。例如代购中的转运公司如果认识到自己的行为涉及走私，不需要其参与整个走私过程的谋划，也不要求其与走私活动中的主犯联系沟通，就能认定其构成走私罪的共犯。

提供不作为帮助的行为人不宜认定为走私罪的共犯

《刑法》第156条对走私罪的共犯行为采取了列举的方式加以规定，即为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的。笔者认为，该条注意规定排除了作出其他行为的行为人构成走私罪的共犯，主要排除了不作为的行为人，理由如下。其一，从立法角度来看，虽然第 156条中使用了其他方便的的字样，但是从法条的规定中可以看出其列举的行为都要求行为人采取作为的行为方式的情况，因此，我们可以推定，所谓的其他方便的指的也是与前述行为类似的行为，排除了不作为的情况。此外，我们还应当关注到最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定：依照刑法第四百一十一条的规定，负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。放纵走私行为，一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。从该条规定我们可以推知，走私罪的共犯应该认为是作为的共犯，不作为的共犯应当适用其他罪名，比如放纵走私罪。

其二，注意规定具有排他性，第156条作为一条注意规定排除了适用其他规则来认定不作为的行为人构成走私罪的共犯，也就是说不作为的行为人因为不符合第156条的规定就不能认为其构成走私罪的共犯。如果没有第 156 条的规定，一般认为共犯的行为方式可以是作为的，也可以是不作为的。具有阻止正犯的犯罪行为、防止结果发生的法律上义务的人，在违反该义务，使正犯的实行行为易于实施的时候就满足帮助的要件，因此，不作为的行为能够成立帮助犯。注意规定的主要功能是在法律规范已经有了基本规定的情况下，提示司法者注意以免忽略的规定。有学者认为，注意规定不具有独立价值，仅仅是对基本规定的强调、解释或补充，只具有提示性功能。也有学者提出，提醒的说法只是论者的一种感觉，目前尚未有哪位学者对提醒功能进行过充分而有说服力的论证，虽然立法者在设置注意规定时，可能确实有提醒某类人群注意的意图，但是仅凭这种可能的感觉尚不足以构成充分而有说服力的论证。笔者认为，注意规定的存在意味着在重申条款的适用的同时还具有排除了其他规则的适用。也就是说，如果原来总则规定的情况是A，A1、A2是A中的两种不同的情况，注意规定重申发生了A1应该按 A处理，与此同时也说明如果发生了A2就不考虑适用A了，应该考虑适用其他条款。《刑法》第156条规定中列举的行为方式并没有穷尽所有可能存在的走私罪的共犯的行为方式，该规定对其他可能构成走私罪的共犯的行为的认定产生了影响，其中主要排除了不作为的共犯。理由是注意规定的功能主要是为司法服务的，只有完整地对条款进行重申才能是司法适用更加准确清晰。《刑法》总则中的规定与分则的规定相比较为抽象，对每个罪名中可能出现的情况不可能考虑地面面俱到。注意规定的存在就是考虑了具体罪名的可能出现的情况，因此更贴近具体的司法适用，应该被优先适用。同时，对注意规定的理解要严格采用文义解释，不宜采用扩大解释。也就是说，凡是不符合《刑法》第156条规定的都不能认为是走私罪的共犯，即使符合总则的规定也不能认定。这既是罪刑法定原则的基本要求，也从某种程度上来说侧面证明了注意规定带有一种排他性的功能，即对走私罪的共犯的规定只能根据《刑法》第156条来判断，排除了其他法条的适用，是一种单向的适用规则。

那么走私活动中不作为的行为人应该如何认定呢?在走私罪中可能出现的不作为的情形包括两种：一种是具有特定身份的人不作为，另一种是除身份犯外对犯罪行为具有防止义务的人不作为。

第一种情况中行为人一般为海关工作人员。《刑法》第411条规定：海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。区分走私罪的共犯与放纵走私罪成了困扰司法人员的一个问题。针对这种情况，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定已经作出了解释，认为应该认定为放纵走私罪。一种观点认为，消极的不作为可理解为间接故意，而与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款则可理解为是直接故意，《刑法》总则规定共同犯罪必须要有共同的故意，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并希望或者放任危害结果的发生，就故意形式而言，双方均为直接故意、双方均为间接故意以及一方为直接故意另一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。因此，海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极行为配合✫走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的行为，既符合放纵走私罪的构成要件,又符合走私罪共犯的构成要件，系法条竞合。笔者认为这种看法并不妥当。消极的不作为并不能等同于间接故意，不作为的行为人也可能是直接故意的行为人，因为在某些情况下想要顺利完成走私海关人员只需要不作为，但不能否认此时行为人的主观态度是希望危害结果的发生。而且无论消极的不作为是否是直接故意还是间接故意，并不影响判断其是否成立走私罪的共犯。否定有身份的ษ人员不作为成立走私罪的共犯的最主要理由是其不作为的行为表现不符合走私罪的共犯中所规定的行为表现，而不是因为其有可能是间接故意而否认其成立走私罪的共犯。根据上文所述，注意规定是具有排他性的，《刑法》第156条的规定中并未涉及不作为的行为方式，不作为的帮助犯不宜认定为走私罪的共犯，应当按照其他条款进行处理。如果行为人是海关工作人员则完全符合《刑法》第 411 条规定的构成要件。因此，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定是合理的。

针对第二种除身份犯外对犯罪行为具有防止义务的人不作为的情况，有学者认为，故意的犯罪行为可能产生作为义务，共犯人的犯罪行为也可能产生阻止其他共犯人的犯罪行为的义务。依据这个观点，若在走私之前，行为人共同实行了其他犯罪行为，比如盗窃，随后其中部分行为人想要将盗窃而来的物品走私出境，其他行为人得知后对这部分行为人有阻止的义务，如果没有阻止就有可能构成走私罪的共犯。这种情况实际上是共谋故意犯罪的同伙在实行完一个犯罪行为后产生了一个新的犯意，不同于在共谋故意犯罪实行过程中同伙突然提升或改变了犯意。笔者认为，此时即使共同行为人知道同伙的犯意，也没有阻止义务。首先，在这种情况下行为人的先前行为并没有使得走私罪侵害的法益处于一个危险的状态，因而对走私的行为应该与先前行为分开来认定，不涉及走私罪的共犯问题。其次，不作为共犯中的作为义务和普通不作为犯的作为义务来源本质上并无区别。不作为犯中的义务来源虽然包括了先行行为，但这种先行行为指的是带来保护义务、管理义务等义务的先行行为，与前文所述的经常发生在走私犯罪中的情况不同，因此此时行为人不应当被认定为走私罪的共犯。