不能用行为共同诉解释我国刑法中的共同犯罪

我国《刑法》第25条第1款规定: 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。据此，我国传统的刑法理论认为，成立共同犯罪必须具备三个条件: 第一，实施共同犯罪的主体，必须有两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位; 第二，在客观上必须有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，在发生犯罪结果的情况下，每一共同犯罪人的行为都与犯罪结果之间存在因果关系;第三， 在主观上必须有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生。由此不难看出，按传统的通说，我国刑法规定的共同犯罪之共同，就是指犯罪的共同。对此，过去很长时期并无异议。但是，近些年来，我国一些中青年学者受德、日刑法学的影响，认为我国刑法有关共同犯罪的规定，也是采取区分正犯与共犯的立法体制，因而要用区分制的观念来解释我国的共同犯罪或共犯之共同，其中一种有影响的主张是用德、日的行为共同说来取代我国传统的犯罪共同说。笔者不赞成此种主张，特撰本文提出质疑。

一、行为共同说的解释路径行不通追根溯源， 行为共同说 是刑法学中近代学派的主张，认为共犯是数人用共同的行为实行各自企图的犯罪。以主观主义为基础的行为共同说，把犯罪看成是行为人社会危险性的征表，主张行为的共同可以是脱离了构成要件的自然性行为本身的共同。但是，随着近代学派的衰退，这种基于主观主义立场的行为共同说如今已失去支持者。现在的行为共同说是以客观主义为基础的行为共同说，将共犯成立必备的共同之行为，理解为该当构成要件之行为，认为共犯并非因借用他人之可罚性或与他人共同负担责任而受处罚，而是由于为实现自己之犯罪而利用他人的行为，并且相互都是将他人的行为视为自己行为之延长而纳入自己的行为范畴，也正因为如此，才要将所发生的全部结果归责于各个行为人。按行为共同说，各共犯人所成立的罪名不要求同一，故意内容也不要求相同，甚至一方构成犯罪另一方不成立犯罪、一方出于故意另一方基于过失、双方均出于过失， 都有可能成立共犯或共同犯罪。

但是，按照上述我国的通说对《刑法》第25条第1款的解释，如果是二人共同参与犯罪，二人都必须成立犯罪，才有可能是共同犯罪;同时，参与者不仅要有共同的行为，而且还要有共同的故意，故意内容不同者不能构成共同犯罪，一方出于故意另一方基于过失、双方均出于过失更不可能成立共同犯罪，如此等等，明显与行为共同说不相容。正因为如此， 我国有部分持行为共同说的论者，不得不对《刑法》第25条第1款之规定做变通的解释，认为《刑法》第25条第1款只是将共同犯罪限定在故意犯罪之内，而不是要求二人以上具有相同的故意。倘若要在上述规定中加一个去字，就应当说共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪，而不是说共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪。应当肯定，这种解释为行为共同说排除了一个法律障碍，至少可以将出于不同故意共同实施行为的情形，纳入共同犯罪之中。但是，这种在法条之中增加字词的解释方法，是违反罪刑法定主义的。因为成文刑法是用字词来表达意思并告知于民的，只有严格按刑法的字词本意来理解，国民对自己的行为是否违反刑法才具有预测可能性，法官才不能做出违反刑法的裁判，罪刑法定才可能落到实处。也正因为如此，法国《刑法》第111 -4 条明文规定:刑法应严格解释之。可见，按字词本意严格解释刑法，是罪刑法定主义的基本要求。据此来解析我国《刑法》第25条第1款中的共同故意犯罪，不难看出共同是定语、是用来限定故意犯罪的，只有基于共同的故意去犯罪，才能称之为共同故意犯罪。这就意味着共同犯罪的故意内容必须一致，上述A出于杀意B基于伤意而约定同时枪击X的情形，就不在共同故意犯罪之列。

为了更彻底地排除法律障碍，以便能更好地贯彻自己的主张，持行为共同说的论者又进一步提出，我国《刑法》第25条第1款是关于共同正犯的规定。由于按行为共同说，共同正犯的成立不需要故意的共同，也不要求罪名相同。只要参与者在主观上有共同实行的意思、客观上有共同的实行行为即可。既然上述条款是关于共同正犯的规定，那么，二人以上共同故意犯罪中的共同故意，就是指共同实行的意思，而过失犯、意外事件的行为人都可能有实施实行行为的意思，因而故意犯与过失犯之间、过失犯之间、有罪过的行为人与没有罪过的意外事件行为人之间， 均可能存在共同实行的意思和实施共同的实行行为，进而均可能在违法性意义上成立共同犯罪。又由于《刑法》第25条第1款只是关于共同正犯的规定，对教唆犯和帮助犯当然也就没有限制作用，如果是误以为他人有故意而实施教唆或者帮助行为，并引起严重危害结果发生的，即教唆、帮助者构成故意罪，被教唆、被帮助者成立过失罪，也可能构成共同犯罪。这样一来，传统通说所理解的共同故意也就不再是共同犯罪成立的必备要件，甚至仅有过失也能构成共同犯罪了，行为共同说的基本观念即认为共同犯罪中的共同是由于客观行为的共同，而非包含主观犯意在内的犯罪的共同就可以贯彻到底了。但是，持行为共同说之论者的上述认识和主张值得商榷。第一，共同正犯是采用区分正犯与共犯的区分制立法体系的产物，在采取单一制立法体系的我国，共同正犯概念无存在的土壤和空间。况且，我国刑法之中，根本没有出现正犯一词，不可能有关于正犯的规定，怎么可能惟独对共同正犯做规定呢?

第二，我国传统的通说认为，《刑法》第25条第1款是关于共同犯罪概念或成立要件的规定。如果说是关于共同正犯的规定，那就意味着是将共同犯罪中的犯罪理解或替换为正犯，使之变成为共同正犯。仅就该款而言，将共同犯罪改换为共同正犯，即变为共同正犯是指二人以上共同故意犯罪，似乎并无大碍。但是，刑法的同一概念或用语，在前后或相邻条文中必须具有同一性，否则，刑法的具体内容就不具有确定性、不能被民众所理解。由此而论，《刑法》第25条至第29条都是有关共同犯罪的规定，刑法所用节名为共同犯罪，所包含的内容绝对不是仅限于共同正犯第26条第1款中的在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，第27条第1款中的在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，这两款中的共同犯罪除了包含区分制所指的共同正犯之情形外，明显还包括教唆犯和帮助犯;至于第29条第1款规定教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，其中的共同犯罪更是与共同正犯无关，如此等等，这么多相邻相关条文中的共同犯罪都不能理解为共同正犯，为何仅有第25条第1款中的共同犯罪要做这样的理解呢?事实上， 该条款中的共同犯罪包括共同故意实行犯罪、组织犯罪、教唆犯罪和帮助犯罪。并非仅限于共同故意实行犯罪 一种类型。

第三， 从我国刑法中共同犯罪的立法演进来看，旧刑法 规定，对于主犯应当从重处罚;对于从犯， 应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚对于胁从犯，应当比照从犯减轻处罚或者免除处罚。持行为共同说的论者也认为，在旧刑法时代，采取行为共同说存在立法障碍。因为既然对从犯必须比照主犯从轻、减轻或者免除处罚，就要求对主犯与从犯适用相同的法定刑; 如果对主犯与从犯适用不同的法定刑，对从犯便难以实现比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚的规定。但现行刑法取消了比照的规定，因此， 不管对主犯、从犯、胁从犯是否适用不同的法定刑，对从犯与胁从犯都可以根据各自的法定刑从轻、减轻处罚或者免除处罚。应当肯定，该论者意识到我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯，按旧刑法的规定，对从犯应比照主犯从宽处罚，对胁从犯应比照从犯从宽处罚，这就表明所有共同犯罪人都要适用相同的法定刑，如果是适用不同的法定刑，那就无法比照了，而适用相同的法定刑就意味着要定相同的罪，即共同犯罪只能是数人犯同一种罪，这显然与行为共同说的主张相悖。但现行刑法取消了比照的规定，对主犯、从犯、胁从犯的处罚就可能适用不同的法定刑，这说明构成不同罪的犯罪参与者，也可能成为共同犯罪人，这也就为行为共同说扫清了障碍。但是，这种理解并不符合立法原意。从始终关注并参与过新旧刑法制定和修订工作的高铭暄教授的解释就可以清楚地看出，之所以删除有关比照的内容，主要是考虑到影响共同犯罪人刑事责任大小的因素除了其在共同犯罪中的地位和作用大小之外，还有各共同犯罪人本身的一些情节，如自首、立功、累犯等，而这些个人特有的情节，显然不能比照，加上要作为比照对象的主犯或从犯如果已死亡或逃亡，处罚相关共同犯罪人时就会出现无比照对象的问题。这些特殊的情形在旧刑法施行时代就客观存在着，司法实践中自然也就不能去硬性要求比照了。既然如此，倒不如将之删除。但删除比照内容之后，并不意味着认定主犯、从犯、胁从犯时就完全不需要对共同犯罪人进行比照了。因为主从犯的划分是以参与者在共同犯罪中发挥作用的大小为根据的，这就难免要对每个人实施的行为及对危害结果的影响进行比较与对照，不比照往往就不能做出准确的判断。可见，立法删除比照内容并不会对司法实践中认定主从犯有多大的影响或改变，该比照的部分今后还得比照，不该比照的部分，过去 实际上也未比照。由于删除比照内容根本不涉及共同犯罪共同性的认定标准改变的问题，现行刑法对旧刑法规定的共同犯罪的概念或成立要件也并未做修改，因此，采取行为共同说原有的立法障碍如今仍然存在。并且，从刑法解释论的立场而言，既然现行刑法有关共同犯罪的规定与旧刑法只有细微的差异，对共同犯罪的概念并未做修改，那就还是应该像过去那样来解释或理解共同犯罪的含义，即只能是二人以上共同故意犯一罪的情形。这是历史解释方法的必然要求。

二、行为共同说ว的理论根据不可靠

持行为共同说的论者之所以要对我国刑法规定的共同犯罪作上述解释，是因为在他们看来，共同犯罪是违法形态，所以，共同犯罪中的犯罪是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包含违法与责任两个层面，所以，对共同犯罪应当采取行为共同说。换言之，共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。如前所述，按照这种主张，只要是数人共同实施侵害法益的行为，不仅无共同故意分别构成不同的故意罪、一方构成故意罪另一方成立过失罪、一方成立犯罪另一方因无罪过不构成犯罪、一方有责任能力另一方无责任能力，等等，都可以构成共同犯罪，而且数个无责任能力者共同侵害法益的场合，也可以认为成立共同犯罪，只不过因为都无责任能力而不承担刑事责任而已。但是，这种解释显然不具有合理性。

首先，认为数个无责任能力者共同侵害法益也可以成立共同犯罪，明显与我国民众的犯罪观念相悖。在一般民众看来， 无责任能力人实施侵害法益的行为，是一种病态的反应或年幼无知的表现，与有主观恶性应予谴责和惩罚的犯罪有质的差异。因此，将这种行为认定为犯罪或将这种无责任能力人评价为犯罪人，十分不合情理。并且，这样的解释与我国刑法的规定也不相符。因为刑法先明确规定何谓共同犯罪，接着规定对共同犯罪人如何处罚，明显是从完全意义上使用犯罪一词的。从法律语言表达的逻辑关系来看，先说犯罪及其成立条件，尔后接着说对犯罪如何处罚，那么，前面所说的犯罪就必须是符合该犯罪成立的所有条件的，这也是后面所说的要给予处罚的前提。不可能对不符合犯罪所有成立条件者给予后面的刑事处罚; 也不可能对构成共同犯罪者均不予以处罚。

其次，有责任能力人与无责任能力人共同实施侵害法益的行为，如无责任能力的X准备杀Z时，Y对Z有仇但不知X无责任能力而递给X一把刀，X用此刀杀死了Z。持行为共同说的论者认为，X与Y构ღ成共同犯罪，只不过X因无责任能力，而不承担刑事责任，仅对Y按故意杀人罪定罪处罚。但是，按我国刑法的规定，认定参与者成立共同犯罪之后，接着要确定其是主犯还是从犯，才能对其予以处罚。既然X与Y是共同犯罪，那谁是主犯谁是从犯? 按德、日区分制的观念，实行杀人的X是正犯，提供帮助的Y是帮助犯。这样认定与德、日刑法的规定和他们的刑法理论相符。但我国刑法没有关于正犯和帮助犯的规定，如果按我国有赞成区分制的学者之主张，将正犯与主犯、帮助犯与从犯等同起来，那就要将X认定为主犯、Y认定为从犯。但是， 将一个根本不构成犯罪的无责任能力人认为定为主犯，而另一个构成犯罪的有责任能力的人认定为从犯，其合法性与合理性何在? 况且，如果是无责任能力的人被认定为从犯，按照我国《刑法》第27条第2款的规定，对其还应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。而无责任能力的人本来就不承担刑事责任，当然不可能也无必要还享受这种从宽处罚的待遇。可见，无责任能力人根本不可能成为主犯或从犯。这也表明无责任能力人不可能成为共同犯罪人，也就是不可能构成共同犯罪。如果只认定有责任能力人单方面与无责任能力人构成共同犯罪，那就会出现这样的怪论: 某人单独与一个不可能成立共同犯罪的人构成共同犯罪。

再次，对一方出于故意另一方基于过失共同实施侵害法益的行为，如甲、乙一起上山打猎，甲发现仇人丙在前方草丛中，甲知道乙对丙也有仇，并以为乙已认出丙，便唆使乙开枪射杀，但乙误以为是猎物开枪杀死了丙。持行为共同说的论者认为，甲、乙构成共同犯罪，只不过甲构成故意杀人罪，乙成立过失致死罪。基于前述理由，甲、乙既然是共同犯罪，处罚时就必须确定谁是主犯谁是从犯或者均认定为主犯。按区分制的观念，如果肯定甲、乙构成共同犯罪，实施杀害行为的乙当然是正犯，实施教唆行为的甲则只可能是共犯。若把构成过失致死罪的乙认定为主犯，将构成故意杀人罪的甲认定为从犯，那就意味着犯轻罪处罚轻的行为人在共同犯罪中是主犯，而犯重罪处罚重的行为人反而是从犯，这与刑法关于在共同犯罪中起主要作用的是主犯、起次要作用的是从犯、对主犯处罚重从犯处罚轻的规定明显不符。但如果反过来，将甲认定为主犯、乙认定为从犯，则又与上述论者主张的正犯是主犯、共犯为从犯的观点不符。实际上，无论是将甲、乙中的何方认定为主犯或从犯、甚至均认定为主犯，都与我国刑法规定的区分主从犯的原则不符。况且，我国刑法将共同犯罪人分为主犯与从犯，表明我国的共同犯罪只能是数人同犯一罪。因为只有在同一犯罪之内，各个共犯的责任才是可以比较的，主犯与从犯的对应关系才能确立，主犯与从犯的划分也才成为可能。对分别构成故意杀人罪与过失致死罪的两个人，无论是谁被认定为主犯或从犯，都是很奇怪的事。这又从另一个侧面证明犯不同罪的人，不可能构成我国的共同犯罪。道理很简单，根据我国刑法的规定，对共同犯罪人是应当确定为主犯或从犯，并且也是能够确定的。否则， 就不能作为共同犯罪来处罚行为人。

三、单一正犯体系下的共同犯罪不能用行为共同说来解释

我国刑法规定的共同犯罪之所以不能用行为共同说来解释，归根到底是因为行为共同说是区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系的产物，而我国刑法采取的是不区分正犯与共犯的单一正犯体系。在区分制的犯罪参与体系下，由于刑法对正犯与共犯的成立条件和处罚规则，分别作了明确的规定，区分正犯与共犯具有决定性的意义，并且只有确定参与者是属于正犯还是共犯，才能对其予以处罚，因此，在定罪阶段，就必须先行确定是正犯还是共犯，否则，有可能对参与犯罪者既无法定罪，也不能处罚。以前述甲、乙打猎杀死丙的案件为例，甲发现共同的仇人丙在前方草丛中，且以为乙已认出丙，但乙误以为是猎物。假如双方约定同时开枪射击，仅有一颗子弹击中致丙死亡，却不知是谁击中的。按照采取区分制体系的德、日刑法理论的通说， 如果甲、乙不构成共同正犯，由于只能作为单独犯来论，既然不能确定是甲还是乙的枪击行为导致丙死亡结果的发生，那么，甲、乙就都不应对该结果负责。这就会导致对乙无法定罪处罚①，对甲也只能按杀人未遂处罚，这样处理案件，显然不具有合理性。正因为如此，德、日的刑法理论不得不对共同正犯或共同犯罪的共同性作扩张解释，将上述类似情形解释为共同正犯，以便能使所有参与者均对现实发生的结果负责。行为共同说正是应这种需要而诞生的。如前所述，按行为共同说，犯罪参与者之间只要客观上有行为的共同，主观上有共同实施行为的意思，即便是主观上故意内容不同，甚至一方出于故意另一方基于过失，也不影响共同正犯或共同犯罪的成立。由此而论，上述案件中，甲、乙无疑是具备共同正犯的主客观要件的，并且其共同的行为造成了丙死亡结果的发生，自然都应对该结果负责。只不过甲成立杀人既遂罪的共同正犯，乙构成过失致死罪的共同正犯，而并非是两人均成立杀人既遂罪与过失致死罪二罪的共同正犯，也不是两人都成立其中某一罪的共同正犯。但这种一个人单独就一罪成立的所谓共同正犯，还称得上是共犯或共同犯罪吗?另外， 按这种解释，势必会不适当地扩大共犯或共同犯罪的成立范围。

但是，在单一正犯体系之下，对所有的犯罪参与者，在犯罪论的层次并不区分正犯与共犯， 只要是与构成要件的实现或侵害法益的结果之间有因果关系，无论其行为贡献如何，一律视为正犯。至于各个参与者对于犯罪贡献的方式与大小，只是法官量刑时应予考量的因素。对每个参与者的定罪，则是采取与单个人犯罪完全相同的规则，即根据其个人参与犯罪的事实， 考察其有无责任能力，主观上有无特定犯罪的故意或过失，客观上是否实施了该种犯罪的行为，来认定其是否构成此种犯罪。只是在因果关系的判断上，对数人参与的犯罪与单个人犯罪有所不同，由于数个参与者在主观ศ上有与他人共同实施行为的意思，并且是将他人的行为作为自己行为的有机组成部分，因而在发生危害结果的情况下，应认定每个参与者的行为与危害结果之间均有因果关系，即都应对危害结果负责。以上述甲、乙打猎杀丙的案件为例，既然是二人约定同时对丙开枪射击，那么，无论是甲还是乙射出的子弹命中致丙死亡，或者根本无法证明是谁命中，均应认定甲、乙的行为与丙的死亡结果之间存在因果关系，因而都应对丙的死亡结果负责。只不过甲主观上有杀人的故意、客观上有杀人的行为，构成故意杀人罪;乙客观上有致人死亡的行为，主观上有致人死亡的过失，所以成立过失致死罪。当然，在数人参与犯罪的场合，按单一正犯理论，由于侵害法益的结果或事实是由数人共同引起的，每个参与者在责任的分担或应受的处罚轻重程度上也应有差异，原则上要根据其参与犯罪的性质及参与的程度，来确定对其处罚的轻重，因此，在量刑阶段还必须充分考虑其与其他参与者有无共同关系，以确定其在犯罪中所处的地位，同时还要重点考察其行为对侵害法益的结果所起作用的大小，并且要对所有参与者参与的情况进行综合评价之后，分清责任主次， 给予轻重不同的处罚。我国刑法就是基于此种立场来确定共同犯罪的处罚原则的。

应当注意的是，我国的共同犯罪只ϟ是犯罪参与的一种特殊类型。根据我国《刑法》第25条第1款的规定，共同犯罪仅限于二人以上共同故意犯罪的情形，这就将其他一些数人参与犯罪的情形排除在了共同犯罪之外。例如，双方的故意内容不同而共同侵害法益的，一方出于故意另一方基于过失共同侵害法益的，双方基于共同过失而侵害法益的，如此等等不成立共同犯罪的情形，也在数人参与犯罪的范围之内。对这些不构成共同犯罪但属于数人参与犯罪的情形，在我国也应适用上述单一正犯的处罚原则，即根据参与者参与犯罪的性质及参与的程度，给予轻重有别的处罚。至于对共同犯罪，我国刑法则是以共同犯罪人在共同犯罪中所起作用大小为根据，分为主犯与从犯、给予轻重不同的处罚，这也是单一正犯处罚原则的具体体现。

同时，还应当看到，立法者在刑法中规定共同犯罪的根本目的是为了打击首要分子与主犯。众所周知，在数人参与犯罪的场合，如果是基于共同故意去实施犯罪，无论是比单个人故意犯罪、还是比双方基于不同故意或者一方出于故意，另一方基于过失而共同实施的犯罪，在客观危害性和主观危险性程度上都要大一些，特别是那种有组织的共同犯罪，比共同犯罪之外的数人参与犯罪的情形，甚至比普通的共同犯罪，对社会的危害性和危险性都要大得多，因而有必要予以重点打击。但是，重点打击并不等于要对共同犯罪和犯罪集团中的所有成员都给予很重的同样的处罚，从刑事政策的立场而言，只有对犯罪参与者分清主从、予以区别对待，依法给予轻重不同的处罚，即将首要分子和主犯作为打击的重点、给予较重的处罚，从犯处罚轻一些，这才具有合理性，也才能起到分化ป瓦解和预防这类犯罪的作用。由此可见，我国刑法对共同犯罪这种数人参与犯罪的特殊类型及其处罚原则作明文规定，并突出打击的重点，是科学合理的，也是我国刑法不同于其他国家所采取的单一正犯体系的一大特色。从我国刑法采取的单一正犯体系和共同犯罪的具体规定不难看出，数个犯罪参与者之间是否存在共同关系，能否构成共同犯罪，是在量刑阶段才考虑的问题，也就是在分别对每个参与者的行为是否构成犯罪进行判断之后，如果认定其构成犯罪，则要进一步确定对其如何处罚，此时就要考察其与其他构成犯罪的参与者之间是否存在共同关系，即是否构成共同犯罪。如果构成共同犯罪，就要更进一步确定其是主犯还是从犯，并按刑法规定的相关处罚原则给予轻重适当的处罚。由此可见，我国刑法中的共同犯罪与德、日刑法中需要在犯罪论层次确定的共同正犯或共犯有重大差异，因而不能用解释他们的共同正犯或共犯的行为共同说来解释我国的共同犯罪。

最后需要指出的是，对前述帮助无责任能力人杀人案和打猎杀仇人案，在区分制的体系之下，如果既否定成立间接正犯，又否定构成共犯，那么，对帮助杀人的Y和教唆杀人的甲就无法定罪处罚。在单一正犯体系下，Y和甲可单方面被定为故意杀人罪，但这是否意味着Y和甲要与单个人故意直接实行杀人的情形同样看待呢?这正是我国持行为共同说的论者所担忧的事，或许也是他们倡导行为共同说的一个重要原因。但笔者的回答是否定的。正如前文所述，我国的共同犯罪只是数人参与犯罪的一种特殊类型，还有许多不成立共同犯罪的情形也在数人参与犯罪的范围之内，前述帮助无责任能力人杀人案和打猎杀仇人案就是适例，应当适用单一正犯的处罚规则，即根据构成犯罪的参与人参与犯罪的性质和程度，给予轻重不同的处罚。据此，对帮助无责任能力人杀人案中的Y，考虑到他毕竟只是给X提供了杀人用的刀，与直接用刀去杀人还是有较大差异，而无责任能力的X无疑对被害人死亡结果的发生起了关键的作用，因此，以共同参与者个人在整体犯罪中贡献的大小作为归责的基础，对Y酌情给予轻一点的处罚，既具有合理性，也是符合单一正犯的处罚规则的。