恶意透支行为中的催收要件分析

一、银行催收的次数和功效

催收的次数

2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定:持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支。相较于《刑法》第一百九十六条经银行催收超过三个月仍不归还的规定，司法解释显得更具合理性，也更加符合实际情况。由此也可以看出，刑法对恶意透支构成犯罪的适用情形、条件是严格而谨慎的，充分考虑到持卡人和银行间的平等契约关系，在银行催收后三个月宽限期期满前，透支人能够偿还所欠款息的，刑法则不宜介入。

将一次催收扩展为两次催收，是银行部门以及司法实践部门充分认识到现代社会人员流动性大等一系列原因导致的一次催收往往不能有效送达的必要性反应。对超过合理透支期限的持卡人两次催收，并给予三个月的宽限期是法律为了缩小犯罪圈而做的特别考虑，有利于减轻透支人的法律风险，同时也是催促透支人及时履行还款义务的表现，在一定程度上有利于恢复被破坏的民事债权债务关系。为了尽最大可能发挥两次催收的效用，我们认为对《解释》中规定的催收应该作如下理解:首先，发卡行必须对透支人做两次催收，《解释》第六条第一款对《刑法》第一百九十六条关于恶意透支的完善莫过于此，这是对银行催收量的要求;其次，两次催收必须是实质性的，也即银行的催收行为必须送达透支人并由其受领，其中有一个催收行为没有送达透支人并由其受领，都不能认为是符合《解释》本意的两次催收，这是对催收质的要求;最后，两次催收的规定也符合对持卡人信赖利益的保护。在现实生活中，的确有持卡人因为客观原因不能按时清偿透支款息，但不属于《解释》第六条第二款规定的六种情形中的任何一种。持卡人在享有信用卡透支功能带来的便利同时，也基于对银行的信赖，相信发卡行会在透支期满后提醒其按时还款，根据二者之间申请信用卡的协议这是发卡行应当履行的义务。当然按时还款也是持卡人的义务，但是不能因为持卡人没有履行还款义务而抵消银行的两次催收义务。银行在持卡人超额、超限透支后只是对其进行催收，而并不是立即诉诸于公权力以寻求救济，也正是建立在对持卡人信赖的基础之上。

催收的功效

对催收这一问题，民法和刑法强调的重点并ฑ不完全相同:从民法的角度而言，催收是银行对透支人而为的催促其还款的民事行为，银行根据持卡人在申请信用卡时与之签订的一纸协议，在发生约定的透支事由并且超过合理期限时，充分享有催促持卡人还款的权利;而从刑法的视角来看，经催收而拒不归还是恶意透支构成犯罪的客观要件要素，是用来证明持卡人的行为符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件，刑法在此强调的是银行催收的义务。

对银行催收的功效，刑法学界持不同观点:第一种观点认为，公诉机关在追诉恶意透支型信用卡诈骗刑事犯罪时，应当分别证明持卡人超过规定数额或者规定期限透支，并且经发卡行两次催收后超过三个月仍不归还和《解释》第六条第二款规定的持卡人明知没有还款能力而大量透支，无法归还等六种情形之一;另一种观点认为，公诉机关只要证明持卡人的非法占有目的即可，无需再证明银行有过催收行为就可以认定持卡人的透支行为为恶意透支。

应当明确的是，银行按照法律和内部业务章程对持卡人催收后，持卡人拒不归还的行为是恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件要素，所以我们认为，经催收而拒不归还可以作为推定持卡人非法占有目的的事实，但不赞同以其取代对透支人恶意透支非法占有目的的证明。对此也有论者认为:就恶意透支型信用卡诈骗罪而言，以非法占有为目的是其主观要件，超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大是其客观要件，在证明行为人构成犯罪时，这两个要件必须同时具备。如果将证明行为人客观要件的事实同时又作为证明其主观故意的证据，则实质上取消了刑法对该犯罪主观要件上的要求，使恶意透支型的信用卡诈骗罪从故意型犯罪演变成严格责任型的犯จ罪。也就是说，只要证明行为人超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大这一行为的存在，就可以认定行为人属于恶意透支，从而构成信用卡诈骗罪。这样认定无疑背离了主客观相统一的原则，滑向了客观归罪的边缘。《解释》第六条第二款规定的六种情形足以认定透支人的非法占有目的，实践中也不需要以第三人是否为某种行为来证明被告人的主观方面心态。因此，无论是从科学合理的角度，还是强调公诉机关证明责任的角度，都应把经催收而拒不归还看作刑法规定的符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要素，而不能同时作为透支人非法占有目的催收的方式

根据我国目前的信用卡发行状况和法律环境，银行没有在其信用卡章程和合约中对催收做出详细规定。实践中，各发卡银行催收的方式不尽一致，见诸于各大商业银行的催收方式主要有书面催收、电话短信催收、上门催收、诉讼催收。一般而言，银行用自己的催收系统记录下的催收经过只能用作内部核查，无法单独证明持卡人已经受领该通知。在诉讼过程中，当事人对银行单方面提供的催收记录提出异议的，银行在不能提出相反证据证明的情况下，法院对该催收记录的证据效力一般不予认可，这致使犯罪分子有逃避法律追究的可能。催收过程中，证据的采集和保存方式适当与否将直接决定催收的证明效力，所以，各大银行务必依法合规对透支人进行催收。

现实生活中，持卡人恶意透支后会以多种方式逃避银行的催收，包括但不限于《解释》第六条第二款第三项规定的透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的情形。持卡人对银行寄出的催收信函拒不签收，对银行的上门催收采取避而不见、忽视不理的消极态度，这些有意逃避的行为，都致使银行的催收行为不具有诉讼中的证据效力。

针对在催收工作中出现的取证难问题，同时结合我们多年来的经济犯罪检察工作经验，建议银行采取以下方式收集和固定催收记录:首先，采用书面催收方式的，应当由持卡人在催收函回执上签字。与其同住的成年家属也可以代为签收，但是持卡人提出▼反证证明其确实没有收到家属代签的催收函的，则不能认定为有效催收。

其次，在书面催收无法送达持卡人的情况下，才允许使用电话、短信、电子邮件等便捷催收方式。持卡人可能因工作原因长期外出，致使银行的催收函不能有效送达至持卡人申领信用卡时留下的通信地址，如果片面强调书面催收，不仅不尽合理而且加大了银行的催收成本，所以在特定情况下，电话、短信、电子邮件等催收方式可以作为书面催收的补充。为了加强这种催收方式的证明力，银行可以对催收过程使用高质量的录音设备进行录音，对持卡人回复的短讯、电子邮件进行保存，一次固化催收证据。

其三，使用上述两种催收方法仍不能向持卡人有效送达催收通知的，银行更多的是采用登门催收的方式。这种催收方式虽然工作量繁重，但不失为最有效的一种。银行直接向持卡人送交催收通知书，持卡人在通知书上签字、盖章即为有效催收。与银行书面催收方式一样，持卡人不在的情况下应准许其成年家属代为签收，但持卡人提出反证的除外。另外，上门催收的工作往往因持卡人避而不见等不能有效完成，在这种情况下，银行业务人员可以邀请无利害关系的见证人到场，在持卡人拒不签收的情况下，由业务人员在催收记录上记明，并由见证人签字确认。

最后，在穷尽以上手段仍不能对持卡人进行有效催收的情况下，发卡行可以通过民事诉讼的方式主张债权，这也可以视作银行对持卡人进行催收的一种特殊方式。银行以民事救济途径通过法院向持卡人送发的民事起诉状、开庭通知书、民事判决书等法律文书，应当作为其履行催收ณ职责的有力证明。发卡行以民事诉讼的方式催促持卡人还款是其正当权利，法院据此对透支人强制执行也并未超出民事权利义务关系的范围。所以，银行以此种方式对持卡人催收的，不影响恶意透支人承担信用卡诈骗罪的刑事责任。

催收日期的起算及间隔

催收日期的起算及两次催收的经过将决定从何时开始计算超过三个月仍不归还，对认定持卡人恶意透支是否构成犯罪具有重要意义。另外，催收的起算时间点是正确划分持卡人在合法透支期限，还是已经进入银行催收阶段，以及三个月宽限期的重要标准;而两次催收的经过，也是对刑法规定的恶意透支型信用卡诈骗罪客观构成要件的满足。因此，这两个重要的时间点、时间段是正确区分善意透支合法行为、恶意透支违法行为、恶意透支犯罪行为的关键，将直接决定透支人承担何种法律责任。

信用卡的合理透支期限为60天，我们可以称这60天为合法透支期限，这是持卡人在申领信用卡时与发卡行达成的还款期限，也是信用卡透支功能的优越之处。在这一时间内，法律关注的重点在于持卡人的透支权利，而持卡人相应的义务是承担高额透支款利息，这是银行与持卡人自由意志的范畴，刑法没有介入的必要，在没有发生持卡人经过银行两次催收三个月仍不归还的情况下刑法更没有介入的可能。

持卡人经过60天的合理透支期限没有偿还透支款息的，则成就刑法意义上的催收时间要件，至此开始计算银行的两次催收期限和三个月的宽限期。此时的持卡人仅仅是违反了与银行的协议，从善意合法透支转为恶意违法透支，持卡人尚不满足刑法规定的信用卡诈骗罪的一系列构成要件，银行对因此产生的合同之债可以通过民事诉讼主张权利。但是，在持卡人恶意违法透支的这段时间里，银行卡业务部门何时开始催收，以及两次催收之间的时间间隔如何控制?出于内部保密规定，银行业务部门不方便向外提供其操作规范，刑法和相关司法解释对此也没有做出规定。对于有风险的债权，银行可能会在60天的合理透支期过后及时追索，甚至第一次催收后紧接着发出第二次催收，以满足刑法两次催收的规定。但相当量的透支金额的存在是其盈利的途径之一，根据经济市场主体趋利性的一般表现，银行有可能怠于履行催收职责，以此获取对超期透支款的高额利息。正是由于缺少法律监管，银行才会做出这两种形式上符合规定，但实质上违背法律精神的催收行为。至于银行履行两次催收义务后三个月宽限期的起算，刑法和司法解释的表意是明确而具体的，即持卡人受领银行的催收通知之后即产生三个月宽限期的计算。所以，我们建议出台司法解释对银行履行催收职责的时间起点，以及两次催收的时间间隔做出明确规定，以此规范银行的催收行为、加强相对人合法权益的保护，保证法律的严肃性。

三、恶意透支行为中的刑民关系

2013年第十届法官与学者论坛暨第四届国际民法论坛在重庆召开，本次会议的主题为市场经济下的刑民界限。可见在当代市场经济条件下，刑法与民法作为两大基本部门法，刑民关系的研究已经得到司法界和理论界的共同关注。此外，随着信用卡发卡量和信贷额的迅猛增长，信用卡的逾期偿还信贷总额也在逐年递增，金融风险持续扩大。近年来，上海某基层法院的金融庭受理的信用卡纠纷案件数量亦增长迅速，自2008年至2013年8月底，该基层法院共受理信用卡纠纷案件38124件，案件数量每年递增迅猛。团本文以刑民关系为视角，对恶意透支行为进行研究，也正是对法学界的关切和司法实践中金融领域的这块犯罪高地所做的回应。

刑法与民法既相互联系同时又有所区别，刑法对民法具有保障的属性，即刑法具有第二次法的性质，是进行第二次保护的规范。刑罚的严厉性决定了刑法对民法具有保障的属性，民法上制裁措施的不足性决定了刑法保障的必要性。二者的关联性体现在，许多民法因素对定罪或量刑产生很大的影响，同时犯罪认定在民法中产生很大影响。在具体区分犯罪与民事法时，应以刑法中的犯罪构成要件作为标准，同时还要考虑包括定罪情节这样的罪量要件以及法定阻却违法事由等方面的要件。刑法与民法各自呈独立性，可以从二者的特性、关注焦点、法源、价值判断、法律效果等方面厘清界限。田鉴于此，我们选择了司法实践中较为常见的恶意透支行为加以具体说明。

刑法与民法之间的交错主要体现在两者的调整对象、规范、行为、法律责任的交叉、竞合。在此基础上，我们认为处理刑民交错问题时应注意三个方面:一是要有刑法与民法关联思维，对刑法与民法交错问题进行整体性、交互式思考;二是注意民法的前置分析，尤其是在刑法与民法之间具有规范效应的情形下更是如此;三是提倡目的解释，对某一刑民交错问题的解释不仅要符合刑法的原理、原则，而且更要注重民事合法、合规。

恶意透支行为中的刑民关系划分往往是以该行为最终承担何种责任为认定依据，具体而言，恶意透支违法行为、恶意透支涉嫌犯罪的行为可能承担三种责任:因透支人违反与银行的合约而产生民事赔偿责任;因透支人违反《银行卡业务管理办法》可能产生行政责任，并因此受到中国人民银行的行政处罚;因涉嫌犯罪而被追诉，最终面临刑事责任。到目前为止，还没发现持卡人因恶意透支而受到央行的行政处罚以及与此相关的事例，不过，根据《银行卡业务管理办法》第五十九条对持卡人处以行政罚款的事由并非恶意透支，而是持卡人出租或者转借其信用卡及其账户，所以，上述第二种行政责任形态不在本文的探讨之列。此处仅以恶意透支行为产生的刑事、民事责任为例，阐述恶意透支行为的刑民关系。

从维护国家金融安全和灵活运用宽严相济的刑事政策等方面考虑，对那些初犯、情节轻微的恶意透支者可以有条件地从轻处罚、免于处罚、依法不追究刑事责任。⑤这里的条件就是恶意透支者本应承担刑事责任，但是因其初犯、情节轻微，在公安机关立案后法院判决宣告前偿还全部款息，或者在公安机关立案前已经偿还全部款息。由此可以看出立法者缩减金融犯罪打击面、节约司法成本的价值取向。

四、其他区分刑、民客观构成要件的要素

恶意透支型信用卡诈骗罪的实行行为包括，持卡人超过规定限额或者期限透支，经发卡银行两次催收后三个月仍不归还。持卡人超过规定期限或者限额透支与经银行两次催收后三个月仍不归还二者共同构成本罪的客观实行行为。仅具有前者尚不能进入刑法的规制范围，而后者无法单独作为持卡人构成恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件。持卡人超额、超限透支和经银行两次催收后三个月仍不归还二者同时具备时，则满足恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件。所以，如果持卡人仅仅是超额、超限透支的，在没有经银行两次催收后三个月仍不归还的补充证明，以及犯罪主观故意的相互印证时，不能认定持卡人的超额、超限透支行为构成犯罪。

อ 根据《刑法》和《解释》的规定，持卡人以非法占有为目的，超额、超限透支，经银行两次催收后三个月仍不归还的被认定为恶意透支，达到数额较大标准的构成恶意透支型信用卡诈骗罪。基于本罪的特殊规定，只有经过银行催收才可能由一般的民事违法进一步演变为恶意透支型信用卡诈骗罪。所以，在能否区分刑、民界限上，催收作为恶意透支型信用卡诈骗罪的特殊成立条件，与持卡人超额、超限透支共同发挥了重要作用。

不限于恶意透支型信用卡诈骗罪，在其他犯罪中是否还有能够区分刑、民的客观构成要素?刑法和民法上占有的法律含义和外延不尽相同，在各自领域内应当分别理解。刑法上的占有，是指对财物事实上的支配、管理的状态，与民法上的占有不是同等的概念。大体上说，刑法上的占有比民法上的占有在外延上要广，在概念上更为现实，因为刑法上的占有必须是事实上占有，而不能是观念上的占有。另外，民法上的占有必须基于为自己的意思，而刑法上的占有则不以此为限，还包括为他人占有的情形。侧所以，刑法上的占有其实包括了民法上的不法所有和不法占有，是一种广义上的占有;民法上的不法占有则是一种狭义上的占有，是作为所有权四项权能之一意义上的占有。我们据此认为，占有这一客观要素一般不能区分刑民界限，但是对于特定犯罪，比如占用型、挪用型犯罪，应当肯定刑法意义上的占有在区分民事违法和刑事犯罪上的作用。

刑法分则对不同犯罪的罪状描述中，较为常见的犯罪客观构成要素还有情节严重、情节恶劣、后果严重、造成严重后果的等。我们认为，对情节、后果等客观构成要素的规定只是用于区分犯罪既遂、未遂，而不具有区分刑民界限的作用。原因在于情节严重、恶劣、后果严重等要素不具有决定犯罪构成与否的作用，不具备该要素的行为在犯罪构成要件上已经完备，只是在社会危害性等条件上与犯罪既遂状态尚有一定差距，因此可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，但不能否认其已经具备犯罪所需基本条件这一前提。所以，情节、后果等要素虽不具有区分刑民界限的作用，但是在区分犯罪既遂、未遂状态上具有重要作用。

五、结语

根据长期的检察工作实践，我们建议银行在开展催收工作时以法定的次数、合理的方式进行，以此强化催收的证据效力，避免在诉讼中陷入被动局面;同时认为，持卡人经银行催收而拒不归还的行为仅具有证明其有可能符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件的功效，但不能一并解决持卡人是否具有非法占有目的的问题;银行对持卡人的催收日期从何时起算、两次催收的时间间隔等问题对正确、全面认定恶意透支行为和刑民关系具有重大的现实意义，希望在将来的刑法修正案或者司法解释中有所体现。最后以恶意透支为例，对刑民关系进行研究，进而提出在处理刑民交错问题时应当注意的三个方面，以及可能承担的责任形式。其他区分刑、民的客观构成要素，包括但不限于非法占有、情节、后果，其中前者仅具有区分占用型、挪用型等特别犯罪刑民界限的作用，后两者只是用于区分犯罪既遂、未遂状态，而不具有区分刑民界限的作用。