中日贿赂犯罪“贿赂”内容比较研究

摘 要： 日本刑法条文未对“贿赂”的内容作出特别规定，而是由法院在相关判例中予以明确规定。根据现有判例，能够满足人类需要和欲望的一切“利益”都属于日本刑法中“贿赂”的内容。我国刑法贿赂犯罪中“贿赂”的内容仅限于“财物”，不包括财产性利益和非财产性利益。从应然角度看，应将我国贿赂犯罪中的“财物”扩大为包括财产性利益和除性贿赂以外的非财产性利益在内。为此，应将我国刑法贿赂犯罪的数额标准修改为“数额与情节”并列的标准。

关键词： 贿赂犯罪； 数额标准； 贿赂内容； 日本； 性贿赂

中图分类号： DF07 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2015.03.022

Comparative Study on Crime of Bribery Contents between China and Japan

ZHOU-zhou1 ， LI Shu-jun2

（1. Criminal Justice College ，Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China；

2. East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract： Japanese criminal law has no special provision about “bribe”， but specified in the relevant case law by the court. According to existing jurisprudence， anything that can meet humans’ needs and desires of all “interests” can be treat as the contents of “bribe” in Japanese criminal law. The contents of “bribe” are limited within， not including property interests and non-property interests in Chinese Criminal Law. From the point of view what it ought to， “property” of all kinds should be the contents of “bribe” except “sexual bribe”. Thus， the standard in Chinese Criminal Law of bribe crime should be changed to “the amount of the episode” parallel standards.

Key words： bribery crime； amount standard； bribery contents； Japan； sexual bribe

在我国刑法理论界，对于是否应将非财产性利益纳入贿赂犯罪中“贿赂”的内容，始终存在较大争议。[1]近日，阴建峰教授在接受《法制晚报》记者采访时，再次提出将包括“性贿赂”在内的非财产性利益纳入我国“贿赂”内容的建议。[2] 刘仁文研究员在接受人民网记者采访时，亦指出我国应通过将贿赂犯罪中的“财物”修改为“不正当好处”的方式，将财产性利益和非财产性利益均涵盖在我国的“贿赂”内容中。[3] 笔者拟以比较法的视角，对中日两国的“贿赂”内容展开分析和比较，并结合《刑法修正案九（草案）》的相关内容，提出完善我国贿赂犯罪数额标准的立法建议。

一、日本贿赂犯罪中“贿赂”的内容

日本《刑法》第197条、第198条规定了贿赂犯罪，但相关条文中仅使用了“贿赂”的表述，而未对作为“贿赂”内容的“利益”范围作出特别规定。实际上，日本贿赂犯罪中“贿赂”的具体内容是由法院在相关判例中予以明确规定的。从现有判例来看，日本的“贿赂”内容并不限于财物，能够满足人类需要和欲望的一切“利益”都包括在内。① 据此，在认定日本的“贿赂”内容时，应把握以下几点。首先，作为贿赂内容的“利益”不仅包括财产性利益，还包括非财产性利益。其次，“贿赂”不限于确定的或者能够永久持续的“利益”，对于不确定的“利益”、附条件的“利益”、约定时尚不存在的“利益”等，只要具有实现的可能性，均属于“贿赂”的内容。[4] 例如，将声称即将上市公开发行的股票赠送给公务员，但由于一些特殊情况并未能上市公开发行的“股票”，也属于“贿赂”的内容。[5] 再次，不仅行贿者本人提供的“利益”属于“贿赂”的内容，第三者代替行贿者向受贿者提供的“利益”也属于“贿赂”的内容。最后，“贿赂”无需是能够用金钱衡量的利益，不能用金钱衡量的利益也属于贿赂的内容。[6]323总而言之，作为“贿赂”内容的“利益”，其判断标准是其是否具有满足人类需要或者欲望的特征。如果具备这一特征，无论物品的种类（有体物或无体物）和真伪、无论是否具有经济价值、无论其他一切条件，均属于“贿赂”的内容。①具体而言，日本相关判例已将下列“利益”具体确定为“贿赂”的内容。[7]

（一）财产性利益

除现金、票据或支票、股票等证券、物品、商品券等动产以及土地、建造物等不动产能够被认定为“贿赂”的内容以外，金额贷款等金融的利益②、债务偿还③、饮食游乐（如艺妓的表演等）的招待、④ 高尔夫俱乐部会员权⑤等通常所说的无形财产性利益也属于贿赂的内容。需要注意的是，日本至今尚未出现将信息认定为“贿赂”内容的判例，但理论上通常认为，与经济利益直接相关的股票交易中的内幕信息理应属于“贿赂”的内容。在此，笔者仅对一些特殊形式的财产性利益加以介绍。 1. 借贷、担保等金融利益。

在收受贿赂案件的审理过程中，被告人往往会辩解行贿方给付的是借贷资金，因而不应属于“贿赂”的内容。然而，在与受贿者的职务行为存在对价关系的案件中，在无利息、无期限、无担保的情况下给予公务员一定数额的贷款，以借贷的名义或者借口，向公务员提供现金形式财物从而收受贿赂的情况很多。该种情形与名义、实质上均属于借贷的行为存在本质区别。因此，只有在确实不存在无利息、无期限、无担保等特别利益的情况下，或者说获得相关贷款的期限、利息等条件与普通的消费借贷相同的情况下，公务员获得的相关金融利益才属于“贿赂”的内容。否则，均应认定为“贿赂”的内容。

2. 债务偿还。

免除公务员所负债务或者说替公务员偿还其所借款项的行为，如果与公务员的职务相关联，免除或者偿还的数额就应认定为“贿赂”的内容。尽管在一些情形中，实际偿还债务者对于公务员具有求偿权，但对于公务员而言，其本身已经获得了免除与前一债权者之间债务关系的利益，该种利益即可以认定为“贿赂”的内容。当然，实践中经常发生的关于债务偿还的情形是，他人替公务员向业主偿还其在酒吧、俱乐部等地点饮食、游乐的费用，或者说以“记在他人账上”的形式出现的偿还债务形态的贿赂。

3. 设宴招待。

酒水、食物等设宴招待属于“贿赂”的内容，对此并不存在异议。⑥ 在收费包厢里观看艺妓演出的招待、高尔夫招待、国内旅行、海外旅行招待等同样也属于“贿赂”的内容。此处需要讨论的问题是，尽管“贿赂”的内容包含了财产性利益，但在设宴招待而构成的贿赂犯罪中，困扰日本司法实务的一个问题是：应当如何确定招待费用中能够以“贿赂”加以认定的部分？就此而言，日本相关判例曾指出，付给艺妓、日式餐馆女主人的钱等服务费用以及饮食税、高尔夫接待中娱乐设施的利用税等税金都属于“贿赂”的内容。⑦

4. 股票的溢价。

日本最高裁判所在1988年7月18日关于“殖产住宅案件”的决定中指出，“根据原判决的认定，本案件中，殖产住宅股份有限公司预定在东京证券交易所上市，为了做好上市的准备，公司以新增发行股票的一般募资手段作为增资途径。由于增资行为需要通过日本大藏省的审查，该公司以公开价格向大藏省证券局证券监察官提供了1万股新增发行的股票，该监察官在支付价款的基础上，取得了1万股股票。由于殖产住宅公司向监察官所预先卖出的股票价格，要低于预想的正式公开发行时的价格，因此，上述监察官优先购买这些股票意味着能够取得预想的公开发行价格与实际优先购入价格之间的利益差额或者说溢价。实际上，对于与上述股份有限公司或者相关上市事项相关的证券公司不具有特别关系的一般人而言，以行贿一方提供的预先卖出价格优先购买股票是极为困难的。在上述事实关系的基础上，以预先卖出价格优先购买上述股票从而获得的差额利益或者说溢价，理应可以认定为‘贿赂’的内容，据此所作出的原判决，应当是正确的。” ⑧

（二）非财产性利益

如前所述，日本“贿赂”的内容不仅包括财产性利益，还包括能够满足人类需要或者欲望的非财产性利益。例如，提供有利地位、⑨ 介绍工作、 提供异性间的肉体关系、 提供投机事业的参与机会 等。

1. 提供有利地位、介绍工作等。

为公务员提供公私职务或者其他有利的地位，以及为其尽力介绍工作等，亦属于日本“贿赂”的内容。公务员在职时与相关企业约定，作为为相关企业提供职务上便利的回报，在其退职后相关企业继续聘请其作为该公司工作人员的情形，应当适用贿赂犯罪的相关条文加以规制。日本最高裁判所2009年的判例指出，公务员在职时接受了私营企业领导的请托，实施了职务上的不正当行为，退职后行贿企业的关联企业以非常勤（非正式员工）顾问金的形式向其提供金额的，由于实际上完全不具备顾问的形态，且其接受企业提供的金额与其不正当的职务行为之间存在对价关系，因而认定成立事后受贿罪。①

2. 异性间的肉体关系。

根据日本相关判例，异性间的肉体关系也属于应以“贿赂”内容认定的“利益”。日本大审院1915年7月9日的判决指出，“异性间的肉体关系通常是能够满足普通人的欲望的。作为本案被告人的广岛警察署警部司法主任，在审讯该警察署管辖的现行盗窃犯木原（女）的时候，向犯人作出如果其能够在事后向其提供异性间的肉体交易，则将其释放而不送去监狱的承诺。根据本案被告人最终与其负责审讯的犯人发生了肉体关系这一事实，理应对其以《刑法》第197条第1项前段加以认定。” [6]324当然，如果并未向公务员提供异性间的肉体关系，只是为了帮助公务员与异性之间断绝关系，而替公务员向对方支付一定分手费的行为，能否以贿赂罪认定，日本司法实务中还存在一定疑问。在该种情况下，往往需要分析行为人的支付行为与公务员的职务行为之间是否具有对价关系。

值得一提的是，不同于刑法典中规定的公务员贿赂犯罪，日本有关商业贿赂犯罪的规定往往将“贿赂”的内容限定在财产性利益。例如，日本《公司法》第967条是关于公司董事等贿赂犯罪的特别刑法规定，同法第968条是关于股东权利行使的贿赂犯罪的特别刑法规定。尽管上述罪名与公务员贿赂犯罪均属于贿赂犯罪，但其“贿赂”的内容均限定为“财产性利益”。[8] 因此，日本刑法学者通常认为，商业贿赂犯罪中“贿赂”的内容仅限于财产性利益，但不包括提供地位、异性间的肉体关系或者其他非财产性利益。[9] 之所以要将商业贿赂区别于公务员贿赂，主要是考虑到商业活动的非公务性质，不宜对公司、企业人员提出过高的义务要求，从而将商业贿赂犯罪中的“贿赂”限定为财产性利益。[10]也正因为如此，如果是涉及公务员的贿赂犯罪，即使发生在商业领域，通常也不对“贿赂”的内容作出特别限定。例如，日本《不正当竞争防止法》第18条是关于“禁止对外国公务员提供不正当利益”的规定，由于该条贿赂的对象仍然是“公务员”，因此该条规定的“贿赂”范围是“不正当利益”，从而自然包括了“金钱以外的其他利益”。[8] 此外，由于在中元节、岁末以及离别时赠送礼品是日本社会的习惯，从而如何界定社交礼仪范围内赠送的礼品与贿赂之间的界限，成为日本刑法学理论与实务界探讨的重要问题。通常而言，如果赠送礼品的情况属于先辈和后辈之间等私人关系的场合，则不能认定为“贿赂”。如果是与职务相关的场合，即使能够认定为是与社交礼仪程度相当的礼品，也有可能属于“贿赂”的内容。日本最高裁判所曾经指出，在通常社交礼仪范围内赠送礼品的，如果能够否定与赠送的礼品相对的职务上的对价性，则可以认定不具有贿赂性，从而否定贿赂罪的成立。② 学说通说则认为，即使赠送的礼品属于与职务相关联的对价报酬，但只要是在社交礼仪的范围内，即可以认定并未侵犯职务行为的公正性或者说社会对职务行为公正性的信赖，从而应当否定贿赂性。[11]至于社交礼仪与贿赂之间的界限，则主要应当结合公务员的职务内容、公务员的职务与利益提供者之间的关系、利益的种类和程度、接受利益的过程、提供利益的时期和样态等诸多事项加以综合判断。[12]

二、我国贿赂犯罪中“贿赂”的内容

与日本未在贿赂犯罪条文中明确规定“贿赂”的内容有所不同，我国《刑法》第385条、第387条、第388条、第388条之一、第389条在规定相关贿赂犯罪时，均将“贿赂”的内容明确限定为“财物”。对于作为我国“贿赂”内容的“财物”的含义，理论上主要存在以下三种观点。

1. 财物说。

持该种观点的学者认为，我国刑法的规定非常明确，贿赂只能是“财物”，无论如何扩大解释，也不能将其他物质利益包括在内。罪刑法定是刑法的基本原则，所以目前而言，我国刑法中的“贿赂”是指行贿人自愿交付或被迫提供给受贿人的，从而换取受贿人以其职务行为为其谋取利益的财物。[13]

2. 财产性利益说。

持该种观点的学者♀认为，我国刑法贿赂犯罪中的“财物”是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。因为财产性利益可以通过金钱计算其价值，而且许多财产性利益的价值超出了一般物品的经济价值，没有理由将财产性利益排除在财物之外。同时，将能够转移占有与使用的财产性利益解释为财物，完全符合受贿罪的本质。例如，提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游等均应包括在内。[14]

3. 利益说。

持该种观点的学者认为，凡是能满足人的物质和精神需求的一切利益，无论是有形还是无形、物质或者非物质、财产或者非财产的利益✡，都应该视为贿赂。非财产性利益，包括安排子女就业，解决招工指标、提职晋级乃至提供色情服务等等。[15]

笔者认为，对于我国刑法贿赂犯罪中“财物”的界定，应从实然和应然两个层面展开分析。

（一）实然层面

就实然层面而言，由于我国刑法相关条文中明确使用了“财物”的表述，而从语义上来看，“财物”指的是“钱财和物资”。[16] 因此，根据罪刑法定原则的要求，我国刑法贿赂犯罪中“贿赂”的内容只能限于“钱财和物资”，而不包括财产性利益以及非财产性利益。当然，根据“两高”2008年11月20日联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条的规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。由此可见，该司法解释明确将商业贿赂中的“财物”扩大解释为包括可以用金钱计算数额的财产性利益在内。但需要注意的是，这一规定实际上属于司法解释的拟制性规定，①并不能推而广之适用于商业贿赂以外的其他贿赂犯罪情形。此外，根据我国《刑法》第386条和第383条的规定，受贿数额不满五千元，且不具备较重情节的，亦不能判处刑罚，只能由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处罚。据此，在一般情况（不具有较重情节）下，只有一定金额以上（五千元以上）的财物才属于我国贿赂犯罪中的“财物”。

我国有学者指出，由于“两高”2007年7月8日发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》针对以交易形式收受贿赂、收受干股、以开办公司等合作投资名义收受贿赂、以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂、以赌博形式收受贿赂、特定关系人“挂名”领取报酬、由特定关系人收受贿赂、收受贿赂物品未办理权属变更等新型受贿方式作出了规定，因而认为我国司法解释实质上将贿赂犯罪中“财物”的内容扩大解释为包括财产性利益在内。[17]对此观点，笔者持有一定不同意见。依笔者之见，尽管上述司法解释规定了数种新型受贿犯罪类型，但具体分析各类新型受贿犯罪可见，无论是交易型受贿、干股型受贿、委托理财型受贿，还是赌博型受贿、特定关系人型受贿，其贿赂的内容实质上均未超出“财物”的范畴。换言之，“财物”中的“财”并非仅指“现金”，而是指“金钱”。无论是股票、投资款、理财款、赌资，亦或是购买、出售物品的价格差，实质上都属于“金钱”的范畴。因此，不能依据上述司法解释的规定，认为我国贿赂犯罪中的“财物”均包括财产性利益在内。

综上，从实然层面而言，笔者赞同上述“财物说”的观点。亦即根据现行刑法的规定，财产性利益（商业贿赂领域以外）和非财产性利益均不属于“贿赂”的内容。

（二）应然层面

就应然层面而言，随着我国社会的不断发展，贿赂的形式不断多样化，如果仍将贿赂的内容限定为“财物”，而不将财产性利益包括在内，显然无法处理社会生活中出现的诸多贿赂行为，从而造成一系列司法适用中的困境。例如，无法对司法实践中出现的向国家♋工作人员赠送各类场所的会员卡以及出资资助国家工作人员出书等行为进行处理等。[1] 因此，从立法完善的角度而言，上述“财产性利益说”的观点确实具有较大合理性。但在刑事立法尚未作出修正的情况下，仅仅以“财产性利益”可以用金钱衡量价值以及符合受贿罪的本质等理由，即突破“财物”的语义，将“财物”扩大解释为包括财产性利益在内，似乎存在违背罪刑法定原则或者说类推解释的嫌疑。 当然，尽管大多数学者不认为我国“贿赂”的内容包括非财产性利益，但理论和实践中亦有不少观点从立法完善的角度提出，应将我国贿赂犯罪中的“财物”扩大为包括财产性利益和非财。产性利益在内。[18] 同时，也有一些学者坚持不应将非财产性利益纳入“贿赂”的内容。[1] 对此，笔者认为，在我国刑法仍然以数额作为贿赂犯罪定罪与量刑标准的立法状况下，将难以用金钱加以衡量的非财产性利益认定为“贿赂”的内容，显然会造成司法适用的难题。但从贿赂犯罪完善的角度而言，笔者认为，在对贿赂犯罪的数额标准作出修正的基础上，可以考虑将性贿赂以外的一些非财产性利益纳入“贿赂”的范围，具体理由在下文详述。

综上，从应然层面而言，笔者建议对我国刑法中“贿赂”的内容作出修正，亦即将“财物”扩大为包括财产性利益和除性贿赂以外的非财产性利益在内。

三、中日贿赂犯罪中“贿赂”内容之比较

就“贿赂”的内容而言，中日两国主要存在以下异同之处：首先，两国商业贿赂犯罪中“贿赂”的内容基本相同。尽管日本的商业贿赂犯罪由公司法等特别刑法加以规定，而我国的商业贿赂犯罪并无专门罪名，同样适用刑法典中的相关规定。但由于日本公司法等特别刑法规定将商业贿赂犯罪中“贿赂”的内容由“一切能够满足人类需要或者欲望的利益”限定为“财产性利益”，而我国相关司法解释则将商业贿赂犯罪中“贿赂”的内容由“财物”扩大解释为包括“财产性利益”在内。因此，中日两国商业贿赂犯罪中“贿赂”的内容基本相同。其次，两国国家工作人员（日本称为公务员）贿赂犯罪中“贿赂”的内容存在较大差异。日本公务员贿赂犯罪中“贿赂”的内容较为宽泛，只要是能够满足人类需要或者欲望的利益，无论是否具有经济价值、无论真伪、无论财产性利益还是非财产性利益，均属于“贿赂”的内容。与此不同的是，我国国家工作人员或者国有单位贿赂犯罪中“贿赂”的内容较为狭窄，通常只能是价值达到一定金额的“财物”。由此可见，日本公务员贿赂犯罪中“贿赂”所包含的财产性利益和非财产性利益，并不属于我国国家工作人员、国有单位贿赂犯罪中“贿赂”的内容。

就中日两国“贿赂”的具体内容而言，笔者认为，以下两种对象特别值得注意。

（一）支付股本金所购买的暂未上市的股票

对于国家工作人员未实际出资而获得股票或者在股票上市后以低于实际价格的股本金“购买”股票的情形，中日两国均作为贿赂犯罪加以认定，对此并无疑问。需要注意的是，在国家工作人员支付了股本金而购买较有可能升值的股票的情况中，两国的认定存在一定差别。具体而言，如前文介绍的日本司法实践中发生的股票溢价的案件，尽管涉案公务员支付了购买股票的本金，但日本仍然将股票上市后的公开价格与行为人当初支付的股本金之间的溢价部分认定为“贿赂”的内容。而根据我国最高人民法院2003年11月13日出台的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在涉及股票受贿案件中，行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。

（二）性贿赂

基于异性间的肉体关系同样具有满足人类需求的特征，日本将性贿赂认定为“贿赂”的内容。同时，根据前文介绍的判例，不仅行贿人支付费用为受贿人安排的性服务属于日本“贿赂”的内容，行贿人直接为受贿人提供的性服务，亦属于“贿赂”的内容。然而，由于我国刑法将“贿赂”的内容限定为“财物”，因而并不包括性贿赂等非财产性利益。值得一提的是，我国很多学者基于性贿赂的严重社会危害性，建议借鉴日本等国的立法，将性贿赂纳入我国贿赂犯罪的惩治范围。[19] [20] 与此同时，也有学者从历史发展的观念文明、社会发展的制度文明以及犯罪构成的定罪和量刑的操作等角度，对性贿赂不应入罪的理由进行了详细阐述。[21] [22] 对此，笔者赞同上述否定性贿赂入罪的观点。除了上述学者提出的数点理由以外，从中日比较的视角来看，笔者认为，尽管日本将性贿赂认定为“贿赂”的内容，但由于我国与日本有关性价值观点的导向不同，因而不宜借鉴日本有关性贿赂的立法例。具体而言，日本是一个性文化较为开放的国家，根据其风俗营业法的相关规定，在一定条件下，性服务可以作为一种合法“服务”存在。在此价值导向下，日本将性贿赂认定为“贿赂”的内容自然不存在太大阻力。然而，就我国的实际状况而言，卖淫嫖娼行为始终属于非法行为，相关行为受到的道德谴责程度也依然较高。在此情形下，我国的刑事立法应当保持谨慎，不宜照搬其他国家的立法规定而将“性贿赂”认定为我国“贿赂”的内容。

当然，从贿赂犯罪的本质以及我国司法实践的现状来看ซ，笔者认为有必要将性贿赂以外的一些非财产性利益纳入贿赂犯罪的惩治范围。然而，由于目前我国是以数额作为贿赂犯罪定罪与量刑的标准，而非财产性利益往往无法用金钱衡量，因而在立法完善方面存在一定障碍。

目前正在审议的《中华人民共和国刑法修正案（九）》拟删去贪污贿赂犯罪定罪量刑中有关具体数额的规定，原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应设置三档刑罚，并对数额特别巨大，使国家和人民利益遭受特别重大损失的，保留死刑的适用。对此修订，笔者认为，这不仅是对我国自1997年刑法以来惩治贪污贿赂犯罪立法和司法实践工作的科学总结，也进一步体现了我国反腐制度的不断完善，将助力于我国法治建设的进程。具体来说，原先的数额标准以外，以“或者”的形式并列规定情节标准。如果涉及到财物或者财产性利益，继续适用数额标准；如果涉及其他非财产性利益，则适用新规定的情节标准。至于实践操作中对于相关情节的把握，可以通过司法解释加以具体化和定量化。