土地保护立法：土地权、发展权与环境权的衡平民法论文(1)
[内容摘要] 在土地法制领域，现实的人们给予了土地权属制度以更大更多的热情，这是应该的。从法的角度，权利问题是讨论其他问题的前提与归属。
但本文拟从资源环境保护的角度，给予土地保护的法理以更多的关注。其间自然涉及了土地权属与土地保护的关联、土地保护的制度设计与创新等个人看法。
希望能对土地法律体系的健全、对土地权利制度的完善有所裨益。 [关键词] 土地 保护 土地权 发展权 环境权 随着对自身生存环境的日益关心和对人类与自然关系的不断重新认识，也是出于对国家利益的考虑，地球上的大多数国家都把国土资源管理与保护作为一个重头戏来铺排。
我国是一个幅员辽阔的国家，内陆土地总面积为960万平方公里。我国又是一个资源相对短缺的国家，人多地少，耕地后备资源不足。
据调查统计，全国耕地面积为19．51亿亩，耕地资源的人均占有量仅为世界人均占有量的一半左右，而且土壤流失、沙漠化、土地污染与破坏、浪费等问题愈演愈烈，已经成为制约经济社会持续发展的重要因素。所以，土地保护的立法问题也是我国土地法律体系建设的一个重点。
一、土地保护立法的基础
（一）事实依据 法律是现实的社会、经济、环境现实的反映。之所以要加强土地保护立法，就是因为在现实的土地利用中出现了人们所不愿看到的现象。
长期以来，由于思想意识的落后，我国实行的是对国土资源的粗放型管理，采取的是落后的土地利用方式，它是以牺牲土地资源数量和综合生产能力为代价，走的是以掠夺开发，粗放经营，低效浪费和生态破坏为特征的不可持续道路，至少造成了如下恶果“
1、土地供需矛盾尖锐，人均耕地面积不断下降。由于土地资源紧缺，各类用地均不能满足需要，建设与农业以及农林牧之间争地矛盾突出。
特别是“六五”期间，每年平均净减耕地46.67万公顷，同时每年净增人口约1429万人。耕地锐减和人口剧增使人均耕地占有量不断下降。
2、土地利用尚不充分，生产力和利用率均较低。从耕地利用状况看，中低产田占了2／3，产量较高地区也还有相当的增产潜力。
林地利用率也低，全国有林地面积只占林地面积的62%，单位面积蓄积量和生长量只及世界平均水平的75%；已利用牧草地中，优质草地仅占27%，单位面积畜产品量只及美国的1／3；建设用地的利用率也不充分，如村庄占地，由于大部分是平房，人均占地要比城市高出一倍。国营工矿建设和生产造成的废弃地约有200公顷，已复垦的不到2%。
3、土地退化和损毁严重，质量不断下降。建国初期全国水土流失面积约150万平方公里，五十年来初步治理了约50万平方公里，但同时由于乱砍森林、草原过牧、盲目开垦等又造成新的水土流失。
据遥感资料，目前流失面积约为179万平方公里。我国沙漠化土地面积17.6万平方公里，潜在沙化面积15.8万平方公里，两者合计已达33.4万平方公里。
目前约有1／5的耕地受到不同程度的环境污染。林地被侵占现象也很严重。
另外全国每年因灾害损毁的耕地约13.3万公顷以上。不少地区由于投入不足，土壤肥力下降也影响了耕地质量。
4、乱占滥用耕地，浪费土地的问题不断发生。由于长期以来对土地缺乏宏观调控和计划管理，微观行为得不到有效约束，造成非农建设和农业内部结构调整过多占有耕地，使耕地面积急剧减少。
有些单位受利益驱使，多征少用，早征迟用，甚至征而不用，造成土地浪费。近几年来，各地盲目建立各种名目的开发区，大量占耕地成为浪费土地的新现象。
（二） 现实的法律依据 翻开任何一本有关土地资源管理的法律法规汇编，不难找到保护土地的主要法律依据。 首先当然是《宪法》。
我国宪法与土地保护密切相关的规定包括：第26条：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治环境污染和其他公害。”第9条：“国家保障自然资源的合理利用，------。
禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第10条第5款：“一切使用♥土地的组织和个人必须合理利用土地。
”这些规定强调了对包括土地资源在内的自然资源的严格保护和合理利用。 其次是《土地管理法》。
第一条规定了保护土地，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展是其重要立法目的。第三条规定，十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。
第七条要求人民政府对在保护土地方面成绩显著的单位和个人给予奖励。第四章专门就耕地保护进行了规定，主要包括占用耕地补偿制度、耕地总量动态保有制度、基本农田特殊保护制度，以及土地生态质量保护、土地整理、土地复垦、水土保持等要求。
第三，《环境保护法》。该法第二条规定：“各人民政府应当加强对农业环境的保护，防治土壤污染、土地沙化、盐渍化、贫瘠化、沼泽化、地面沉降和防治植被破坏、水土流失、水源枯竭、种源灭绝以及其他生态失调现象的发和发展，推广植物病虫害的综合防治，合理使用化肥、农药及植物生长激素。
” 第四，《农业法》。该法第五十四条规定：“发展农业必须合理利用资源，保护和改善生态环境。
”第五十五条规定要求对基本农田实施特殊保护，合理使用化肥、农药，防止土地的污染、破坏和地力衰退。第五十六条要求预防和治理水土流失、土地沙化，禁止开垦国家禁止开垦的陡坡地。
第五，《水土保持法》。该法的主要目的就是为了预防和治理水土流失，保护和合理利用水土资源，减轻水、旱、风沙灾害，改善生态环境。
第六，《防沙治沙法》。2000年颁布的《防沙治沙法》对防沙治沙规划、预防措施、治理、保障措施以及法律责任等作了较为全面的规定。
此外，《森林法》、《草原法》等相关的资源环保法律也包含了许多土地保护的内容。
（三） 法理依据
1、所有权绝对向所有权社会化转变——西方土地保护立的兴起 在西方的法学历史上，土地所有权有两种原始型态——罗马式土地所有权和日尔曼式土地所有权。前者出现于公元二世纪至五世纪之罗马，承认土地所有权的行使有绝对自由，带有强烈的个人主义色彩；后者出现于中世纪的日尔曼，带有浓厚的封建色彩，及强烈的团体主义色彩。
一般来说，私有财产制度远在国家诞生之前就有发生，然而直到资产阶级宪政时期（18世纪末至19世纪初）才获得法律上之保障。此时，个人主义思想盛行，提倡天赋自由与天赋人权。
如洛克就提出“个人主义的自然法论”，认为在自然状态下，人受自然法的支配，均享有完全的自由，享受毫不受限制的各种天赋权利。他主张生命、自由、财产，皆为与生俱来、神圣不可侵犯的自然权利。
布莱克•斯通（Black Stone）也宣称“人享有绝对不可侵犯的三项权利：生命、个人自由和财产”，并认为所谓财产自由，就是指享有自由使用与处分财产的自由，丝毫不受限制与任何伤害。这些思潮发展到法国1789年人权宣言中的“所有权神圣不可侵犯”达到普遍认同，并被确定为私法（1807年法国民法法典）三大☼原则之一——所有权绝对原则。
这可谓罗马型土地所有权的复兴。由此，各国宪法都保护私有财产。
于是引起资本主义突飞猛进与私人财富的激增，终于成就了
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7、18世纪以来的现代文明。然而，这种以个人利益为本位的所有权过分扩张，同时造成了财富为少数资本家所独占，土地为少数富豪所垄断，出现了贫富差距、劳资对立、环境污染等社会问题，使社会秩序陷于不安。
于是，人们开始对个人注意所有权思想进行反思。 十九世纪以后，团体主义兴起，提倡公共利益重于私人利益，团体重于个人，个人主义所有权思想逐渐衰退，代之而起的是“所有权社会化”。
所有权社会化，主张财产权社会责任连带说。换言之，法律之所以承认并保护财产权，无非是借所有者之使用、收益或处分等行为，促使社会财富增加，满足社会需要。
因此，财产所有者在行使其权利时，不得自由随便使用、收益或处分，必须同时满足维护“社会公益”之要求，履行一定的社会职责。凡违反社会利益要求者，当受到法律限制。
因此，为了社会公共利益，国家法律可以限制甚至剥夺财产权。这实际上是一种社会连带主义思想。
按此理论，所谓权利，并非与生俱来来，而是法律为保障在社会连带关系中得以履行诸种行为而特别设定的权利。财产权不过是种种权利中的一种，即法律规定个人在社会连带关系中履行经济行为的社会性责任。
至此，所有权绝对自由与神圣不可侵犯，蜕变为具有社会性责任的制度，是现代西方福利国家的共同特色。 在私有财产中，土地的占有、使用与人们的生产、生活活动均有直接而密切的关系。
所以土地财产权的社会化倾向程度也最为显著。西方国家无不通过土地规划、分区等行政措施对土❧地权利的行使进行限制，制定多种法律对土地实行保护性开发利用。
因此可以说西方的土地保护立法是一个私法公法化的过程，是通过对土地权的限制来实现其目的的。
2、公法私法化——中国土地⌛保护立法的方向 与西方资本主义国家土地破坏问题主要是所有权无限扩张使用的结果不同，中国的土地滥用与破坏问题则主要是产权不明、管理不善造成的。尽管我们已经有了上述不少的土地保护法律，却仍然未能从根本上解决问题。
在我国，土地资源实行的是公有制，即全民所有和集体所有，但在所有权行使时，由于实际上的主体不明，土地公有变味成了土地无主，好像土地是共有物，大家人人有份，人人可以低成本的任意使用，结果导致了普遍的“公地悲剧”：乱占滥用、水土流失、沙漠化、土地污染与土地破坏等处处可见。与此同时，我国长期实行的是社会主义计划经济，土地的供求与管理完全由国家行政职能来完成，这一方面无法调动土地的实际占用者的积极性，另一方面由于政府管理失灵，结果导致法律的低效能，保护土地的目的成了空中楼阁。
因此，中国的土地保护立法必须从两个方面同时着手。一方面，通过公法私法化，建立健全土地权属制度，通过明确土地产权，避免公地悲剧的蔓延。
土地权利是一个权利束，包含有多项子权利，在理论上是可以对这些不同的权利进行明晰化的。因此，不要一提产权明晰就意为着私有化，完全可以在保有公有的最终处置权的情况下，将其他各项权利让位给个人行使，不也是实现公有制的多种方式吗？按土地的本性来说，它也是更适宜公有的，因为它不是任何人生而具有的，也是个人没法真正绝对拥有的。
有些西方学者认为，土地权利的实质不过是所有者享有占用某项权利标的的一段时间。照此理解，这段时间给谁又有多大关系呢？关键是要实现土地的最大价值。
因此，有必要在土地权利问题上进一步解放思想，深入理解起实质。 另一方面，还是要发挥行政权力对土地使用的管制，防止外部效应的产生。
但要对传统的行政管理措施的低效能进行反思，改善行政管理模式，引入市场经济调控手段，消灭政府寻租行为。所以，土地立法的公法私法化并不是要抛弃政府管制，完全由市场进行调节，而是要在明确产权的基础上完善和进一步加强政府的管理。
二、土地保护立法的主要内容 土地保护在本文主要是从环境与资源保护的角度而言的，包括土地的数量与质量保护两个方面的内容。
（一）土地数量保护的法律制度 我们知道，土地的数量是有限的，它是一种相对稀缺的资源。因此，一个国家的国土面积就是其最大的资源。
整个中国近代史上，我们失去的国土资源不可胜数。如果把这样失去的国土资源称之为“外失”的话，那么还有一种“内失”同样触目惊心，那就是——对我们真正掌握在手心的国土资源予以蹂躏和污染，使之成为不适于人类生存之地！近年来，在我国内蒙古的阿拉善盟、甘肃的民勤等地，都产生了一定数量的“生态难民”，房屋完好无损，只是人去屋空，满院子长着齐腰深的草。
这些居民就是国土面积“内失”的直接受害者。这种“内失”包含着显性与隐性的损失。
前者包括土地沙化、采矿破坏及崩塌、滑坡等自然灾害造成的可用土地的直接减少；后者包括乱占滥用、多占少用、闲置不用等间接的可用土地数量的减少。对此，可以考虑设立以下法律制度： 一是实行最少耕地保有量制度。
这是现行的耕地总量动态平衡制度的延续，即要求各地的耕地数量最低限制，只能多，不能少。 二是继续实行土地复垦制度。
三是继续实行建设用地总量控制制度。这是与耕地数量的保有量控制相对应的制度，但这里却是规定上限，各地在一定时间内建设用地总量不能突破这个上限。
四是建立土地开发、治理、恢复基金制度，为开发未利用地、治理沙化土地、恢复灾害土地的生产力提供资金保障。 五是建立闲置土地消化利用制度。
除了采取行政强制措施以外，也要考虑开采用经济刺激手段，如加倍征税、闲置收费等等。 六是继续完善土地有偿使用制度，防止乱占滥用、多占少用。
除了提高土地获得成本外，也要提高土地占有维持成本。还要考虑在必要时实行土地用量评估核定制度，在限额内的土地，按市场平均价位取得，超额的面积则按更高的标准缴费。
七是明确土地产权，建立健全土地市场，便利土地权利的流转。
（二）土地质量保护的法律制度 保护土地质量，主要指通过土地整理、保持水土、防治污染等措施提高的质量，以便恢复、提高土地的自然生态功能与经济生产能力。主要的法律制度可能包括： 一是实行土地利用规划与合理布局制度。
我国是幅员辽阔的大国，有进行土地利用空间合理布局的条件；社会经济发展水平的不平衡，不同地区自然条件和土地性质的差异决定了进行土地利用空间合理布局的必要性。通过土地利用的空间合理布局，以达到最充分地利用各类土地资源，发挥土地的环境保护作用，减少土地利用对环境的负面影响。
二是土地整理制度。通过对山地、坡地、滩地、盐碱地和沙地的整理，是未利用地的，可以转为可用地；是农用地的，可以提高产量；是建设用地的，可以减少进一步投资开发的成本，提高土地价值。
三是实行水土保持制度。开展对大江大河及小流域的综合治理工作，启动各项防护林工程和绿化工程，最大程度的消除由于洪水、风暴和人为破坏带来的各种水土流失对土地资源的危害。
四是土地污染防治制度。污染防治要贯彻以防为主，防治结合的原则，首先要堵塞土地污染和农业用水污染的源头，杜绝城乡工业“三废”的超标准排放，取缔污染严重而又难以改造的“四小”企业。
其次，建立污染土地的修复制度，改善土地圈物质循环与环境质量。 五是建立敏感区域土地的保护性利用制度。
环境敏感区域是指土地利用和管理不当容易导致污染并产生严重后果的区域。饮水源的集水域即为一类环境敏感的区域。
我国各级城市中已有相当数量的城市饮用水源受到了污染。必须加强对环境敏感区域土地的保护性利用和管理。
六是建立土地生态保护区制度。对具有重大生态价值的土地，建立保护区，严格限制位于期间的认为活动。
三、环境权、资源权与发展权的衡量与协调 土地是财富之母，也是人类多种权利的载体。上文已述，土地权利实际上是一束权利的集合体。
如果我们将视线扩散的更大一些，从环境—资源—经济—社会这一复合系统出发，人们还有基于土地的环境权、发展权与资源权。传统的土地物权理论只包括了土地作为自然资源发挥其经济价值的财产性权利。
而个人有在良好适宜的土地上生活的权利——环境权，以及改变现有土地用途求得更大发展机会的权利——发展权 ，还没有被普遍法定化。关于土地发展权，在英、美等一些国家已经纳入到了物权法的范畴，并通过发展权之移转，而实现环境保护与经济发展之间的整合。
至于土地上的环境权，由于有太多的不确定性，目前还很少见将其物权化的立法例，至多不过是一项宪法性基本人权。在我国土地立法中，目前还只有土地资源权，而且还不很完善。
至于环境权及发展权，则还处于学者间的理论探讨层次。 本文的立论在于土地保护或环境保护，而环境与资源、发展之间在可持续发展战略思想指导下，已成为不可分割的一个整体。
土地作为一个价值复合体，兼具环境价值、资源财产价值以及发展潜力，作为一个矛盾的统一体，为我们探索环境保护与经济发展之间的协调提供了一个很好的范例。笔者无力对此做清楚的论述，故未敢将其作为本文的标题，只是放在最后，作为土地保护立法的一条思路提出来，以引起大家的关注。
前文已有论说，中国土地立法有两个发展目标，一个是私法化，明确土地的资源性物权，建立土地市场，便利土地权利流转，实现土地经济效益最大化。另一个是加强土地的保护，尤其是耕地的保护，以保证我国的粮食安全与环境安全。
环境保护与经济发展之间是存在矛盾的，反映到土地利用上，就是同一宗地在作为环境保护用地和作为经济资源用地之间的竞争性，或者是异宗间农用地与建设用地之间的竞争性。这就不可避免的要进行利益衡量，在互为竞争性的用途之间做出选择与取舍。
而这种取舍之所以很难，就在于它们都是我们所追求的目标，有些价值又远非完全对等的可以衡量，有些时候还具有不确定性，使决策者处于两难境地。现行的立法，无非是通过土地利用总体规划、土地分区计划、土地用途管制等纯行政性手段强行推行，将基于土地的资源权、环境权、发展权完全隔离考量，或者根本就没有考虑到环境权和发展权的问题，自然是法律的低效能和低效率，同时造成了不平等。
如果从法律上将环境权与发展权从传统的土地资源物权中剥离出来，并将其物权化，同时引进权利流转的市场机制，让市场发挥资源配置的基础性作用，辅以行政宏观调控，或许可以解决上述的单纯行政衡量的两难困境。这样，不仅解决了决策难题，同时还实现了保护土地与利用土地发展经济的协调。
下面以美国土地发展权移转为例，初略地看一下这一过程是如何发生的。 美国的土地发展权是从土地所有权中分离出来的一种物权，它是指所有权人将自己拥有的土地变更现有用途而获利的权利。
但是在现有的土地分区控制制度之下，每一个地方的土地的用途都被法定下来，所有人不能随便改变用途。这样，在城市规划区外的农用地、自然保护用地，以及城市规划区内的环境保护用地就只能实现它的农业经 ヅ济价值或环境价值，而不能将这些土地用来建商品房、停车场或者是超市（可以获取更多的经济价值）。
另一方面，城市规划区内的发展商同样受规划的限制无法获取进一步开发所需的土地面积（规划限制了开发建设密度或高度等）。有了发展权移转制度及交易市场，农用地或自然保护用地的所有者就可以将他们拥有的土地发展权出售给城市的发展商，这样，发展商就可以在政府的许可下在规划区内进行高密度的开发利用（例如增加建筑物的层数），获利的同时也改善了社区面貌，被限制发展权的土地所有者也通过这种移转间接地实现了自己的权益，社会也同时获得了环境效益。
环境、经济与社会效益在这里获得了协调统一。如果是国家征用土地，除了要支付给农用地的所有者传统的土地所有权价格外，政府同时还要从农民手里购得土地发展权。
从这里，我们不难看到，这项制度不仅实现了效率目标，也一定程度上解决了环境保护领域的公平问题。处于流域上游或自然保护区内土地所有者由于有了土地发展权，不至于守着资源讨饭吃，这也调动了他们保护环境的主动性与自觉性，这是单纯的行政手段难以企及的目标。
再者，从土地保护的角度来看，与其说是土地发展权的移转，不如说是保护土地责任的异地分担。 当然，这里只是作了一点理想化的分析，要真正将环境权、资源权、发展权法定化，实现土地立法的目标，还有很多理论与现实问题需要解决。
