民间法：一种法的社会学视角
内容提要：民间法，如同法律文化一样，还无一致而确定的含义，其理论与实践意义也还未清晰 .从法社会学角度看，其最直接的理论意义在于为法学提供了一种新的视角或方法，扩 展了法学的视野，丰富了作为法学研究对象的法的内涵。
关键词：民间法 国家法 法的社会学视角 方法 秩序
“民间法”是苏力先生在其著作《法治及其本土资源》中首次使用的，这一概念的提出也许只是一种偶然，但其后所引发的反响与争论，可能连作者本人也始料未及。[1]对于“民间法”的研究与讨论也超出了他原来所使用的涵义，扩展与深化而去。“民间法”到底如何界定，与作为国家正式规范的法律规范是什么关系，深入的研究尚待时日。本文拟从法社会学的角度，探讨“民间法”概念的提出所具有的法学方法论意义。
一、概念的提出与争议
“民间法”的概念是从分析“秋菊”们的困惑中，从批判普适主义的法制中提出的，苏力认为，所谓“现代的”法律只是正义的一种，没有资格代表语境的、普适的权利界定和权利保护，没有资格自称“大写的真理”，因为“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，达到一种制度上的正义。”但是，秋菊的困惑表明，中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。我们必须对流行的西方法权为中心的普适主义和本质主义进行反思，多多关注法治的本土资源的利用。[2]（p30）
在此，涉及到的一个深层问题，也正是中国法制建设必须面对的一个难题，即作为国家规范的正式法在实际运作中和民间非正式的规范（“民间法”）究竟是什么关系？存在着ก什么样的冲突？国家法律在现代化过程中是否压制了民间法及其他传统规范（道德、习俗、宗教和行业伦理等）的成长？是否忽略了这些非正式法律和规范曾长期有效地调整着的那些社会关系？“民间法”之于我国法理的现代化具有什么意义？
对这些问题的回答并非一日之功，也不是只靠理论探讨就能解决，但既然问题的核心在于国家正式规范的“国家法”与民间非正式规范的“民间法”之间的关系，弄清“民间法”是什么当属首要的问题。
民间法发端于人类学家和社会学家对于社会整体规范的认识，社会之存在与发展依赖于秩序，秩序之维持则靠的是规范。规范有多种多样，渊源于国家权威者称之为法律，其他则取得了多种多样的称呼：“非国家法”、“非官方法”、“本地法”、“习惯法”、“民间法”等等。非正式规范（民间法）与国家法并非相安无事，其相互的渗透与吸收，冲突与消解在任何国家任何时期都存在。所以，非正式的规范能够也必须进入法学的视野，展示其对秩序的意义，声称其对法律的影响。
其实，在“民间法”的概念提出之前，对于非出于国家的规范的认识与论述早就存在。
根据昂格尔的理解，法有三种类型：互动习惯法、官僚管理法和法制体系法。“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我将称其为习惯法或相互作用的法律。”[3]（p46）对于习惯法来说，其主要的特点表现为事实判断与价值判断难以区分，“事实上发生了什么的问题从来不能与应当做什么的问题明确区分开来。”[3]（p46）习惯法还有不具备公共性和实在性的特点，以及特别不精确。而官僚管理法则与习惯法不同，是由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成。具有公共性和实在性。法制体系法是指法律秩序和法律制度，它不仅具有公共性和实在性而且具有普遍性和自治性。[3]（p49-50）享利。莱维。布律尔曾说，“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定，或至少是有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。即有超国家法，也有国家法。”[4]（p22）在此，“超国家法”是具有法律特征或至少有法律效力的不是政权强加的规定。 Masaji.Chiba给“民间法”下的定义是，“没有被官方当局正式认可的，但在实践中被一定范围人们——无论是否在一国之内——普遍同意认可的法律体系，并局限于那种对官方法的有效性有着独特影响、补充、对抗、修正甚至破坏着官方法的法律体系。”[5]（p30）“民间法”被认为是与法律有关的非正式的规范体系。
在中国，“民间法”更多地与费孝通先生所说的“乡土中国”联系在一起，尽管“乡土中国”现在是否还存在还很难说。梁治平先生认为，在中国传统语汇中，与 “官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”来概括。国家法“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”。而民间法，主要指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。”民间法表现形式多种多样，包括人情、礼俗、家法、习惯等。[6]这一观点基本上代表了国内的共识，即民间法是处于国家法之外的调整乡土中国秩序的自发流传的传统的规则体系，这种规则体系因与国家法价值观念相悖而成为了法治现代化过程中最难逾越的障碍。解决的办法无非有二，一♡是法治之普适主义所要求的“送法下乡”，以“国家法”去削弱民间法的兴盛地位，“教鱼游泳”[7]；另一种则是苏力先生所大声疾呼的“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化隔阻。”“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共知识’，进而寻求妥协和合作。”[8]（p65、75）或者如季卫东所说的从“以礼入法”的状态回到真正意义的“礼法双行”[9].
也有学者从法的有效性角度认为民间法是社会学有效性视野下的法，这种视野强调法对社会生活发生的实际作用和影响，并不考虑规范内容本身是否公正，规范之间有无冲突，也不涉及义务人遵守规范和服从制裁的动机。“所谓民间法，意指一种存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。就中国而言，包括家法族规、乡规民约、宗教规范、秘密社会规范、行业规章和少数民族习惯法。”[10]普遍认为，与国家法相比，民间法具有乡土性、地域性、自发性和内控性的特征。乡土性是指民间法孕育或根植于乡村，以朴实、简洁、方便、合理、易操作的规范形式规范人们应该做什么、如何做。地域性指民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织，作用范围有限。自发性是指民间是在长期的社会活动中自然形成的。内控性则指民间法的运行没有外在强制力的保障，主要靠主体的认同来实施。[11]但是，相反的声音也同时存在，许多人对此提出了质疑，民间法是一种规范，能在实际的社会生活中调整与约束人的行为，但这种规范能不能被称为“法”？其确切的内涵与外延如何界定？在严格的法学意义上，如果民间的规范可称之为法，那么法的概念如何界定？
由此，法律移植与本土化的协调就成为了民间法概念提出的另一意义之所在。
二、问题的分析
对民间法的关注与研究，是中国法学视野开阔的标志。它标志着法学视野中的“法”开始走向多元，也标志着法学研究对中国法制建设中国家法神话破灭的反思。但关键的问题是，在现代中国，民间法的生存空间到底有多大？其自身状况如何，它对法制建设有何意义？它对秩序的作用主要表现在什么地方？民间法的形成完全是自发的吗？换言之，中国的法制现代化寄希望于什么样的本土资源？
依一般观点，民间法主要指“民间”（特别是农村）的宗族法、家族法、☏习惯法、礼俗、宗教法等。在近代以前，中国的传统社会中确实存在着完整的、在国家权力调整之外的民间规范。这也是一些学者研究民间法所依赖的证据。在传统中国，案件审判首先依据的不是“法”，而是“情”，即人情。其次是“理”，相互联结即为“情理”，所谓“律例者，本乎天理人情而定”是也。[15]“情”与“理”（礼）便是中国的民间法。这种“法”往往比国家法更加被适用。但是这种“理” 的具体内容是什么？
自近代以来，传统中国经历了空前的和长时间的解体、动荡和社会秩序重构，在这一过程中，文化的、社会的、组织的、国家的、民族的、乡村的、观念的，都发生巨大的变化。如果说新中国建立之前，中国的乡村社会的总体状况依然如费孝通先生所说的“处于蜕变过程中”，民间法领域里的“礼治”、“德治”、“宗法”依然占据乡村秩序的重心的话，建国后的情况就大不相同了。各种运动与改革政策，使国家权力延伸到乡村生活的各个方面，传统的程序被打破，传统的风俗、礼法、习惯、交往方式，甚至家法程规都受到了冲击，或者被批判，或者被禁止。乡土中国发生了“翻天覆地”的变化。随后，随着改革开放政策的实施，农村秩序又一次经历了变迁与重构，传统的民间规范，如家法家规、习惯、礼俗大多已成“流水落花”。关于这一点，社会学、人类学的研究可提供许多的证据。
如关于民间仪式的研究，郭于华对坐落于陕北黄土高原的老革命根据地骥村的考察，描绘出民间社会与国家权力之间的互动的生动图景。“国家政治的仪式化运作弥漫于农民的日常生活，改变着人们原有的整合的生活逻辑和乡土社会的文化景观。这是近半个世纪的过程，这一过程表现为国家仪式对传统家庭和社区仪式的替代，革命意识形态和运动话语对地方性知识的替代，以及领袖崇拜对神灵、帝王崇拜的替代。”“改革开放后，社会依然没有完全离弃仪式化动作。”[16]国家通过这种政治的仪式化对基层社会进行了改造和重构。
有关宗族问题的一个研究体现在一个对族谱的发展的描述里。一般情况下，族规、族约都体现在族谱里。刘晓春对江西宁都县的一个客家村落的族谱——《东山罗氏族谱》的调查，揭示了民间的族规族范与国家权力之间的互动，或者说族规族范如何随社会变迁的改变而变化、发展。清朝光绪年间的《第十三修族谱》的修撰例则首先强调：“谱也者，所以明昭穆，辨尊卑，分疏戚，为一家之纲领也；盖昭穆不明，穆得以紊昭，尊卑不辨，卑得以逾尊，疏戚不分，疏得以间戚。……昭穆正则礼义生，尊卑辨则孝悌行，疏戚分则亲亲。”与之比较，1994年的《十五修族谱》的族规改变甚大：“（一）提倡爱国爱人民爱科学爱劳动，遵守公共秩序的社会公德。反对一切腐朽的恶习和思想，与一切违反精神文明建设的思想和行为作坚决的斗争，提倡讲文明讲道德，祠规要求普及理想、文化教育、法治教育，加强精神文明建设；（二）提倡讲秩序，祠规要求做一个有益于人民，对人民有贡献的人，做到勤劳致富，友爱团结，遵纪守法，不损害他人利益和公共财产，不扰乱社会秩序，对所有祠堂和庙宇和名胜古迹加以保护和维修，严禁盗窃或采取任何手段侵占或毁灭；（三）提倡尊老爱幼，祠规要求尊老爱幼，夫妻和谐，兄弟姐妹友爱团结勉励进步，严格教育子女，切忌娇生惯养，⌛赡养老人……”[17]对于族谱的解读当然会涉及到许多复杂的问题。本文所关注的是，在这种发展变革中，民间法 （包括族规、仪式、礼治秩序、道德）到底发生了哪些改变，这种变革有何秩序意义？
从以上的研究调查，也从现实状况来看，所谓乡村的“民间”法早已不是昨日的“民间之理”了，其内容中早已渗透了国家的政治意识形态，其形式也已不是传统的旧模样了。就乡村的自治程序来说，的确已经“礼崩乐坏”。在这种前提下，法制建设所依赖的就是一个不确定和模糊的本土资源。民间规范的躯体依然存在，但却失却了“灵魂”，无法完成对秩序的建构了。
并且，传统的原有的民间规范及其所确立的乡村自治，也并不是如一些学者所想象的那样田园诗般美好。中国古代的乡村自治，“不过是乡绅自治”，其“组织能力的源泉逃不脱宗族势力、传统伦理、经济依附乃至地痞政治的范围。”[18]而宗族势力依靠的是个人的道德自律。礼治传统、宗法的文化无法为以平等为核心的现代法治观念提供任何滋养。其实，也正是因为“情理大于法”的传统才使国家法只停留在本本中，才使中国的法制建设进程曲折而艰难。
从另一方面看，即使国家权力不干涉或干预乡村秩序的发展，其内部也总会出现变革的力量。因为任何社会都是发展变化的。变化的动力无非有两个，一是外部强加的力量，二是内部自发的改变。当然，与前者相比，内部自发变革更为稳妥和合理，但是历史是不可以选择的，就如中国传统文化面对西方文化的扩展而不得不调整自身一样，乡村的传统被国家权力及外部其他力量改变或摧毁也是不可避免的选择。
中国乡村传统的被打破或曰改变是内因外因共同作用的结果。因为从一种整体的角度来看，依据马克思主义的观点，任何制度和观念都是以一定的经济为基础的。民间法规范也不例外，随现代经济的发展，乡村中的社会关系势必发展改变。据社会学的调查研究，在现代农村中，商业关系逐渐取代了地缘关系和血缘关系的重要地位。“中国的乡村正在商业化和移民的冲击下在社会层面走向分裂。”“农村中的社会分层已经完全摆脱了血缘和地缘关系。而以收入作为最主要的分水岭。” [19]在这种超商业化的经济基础上，以原有的建立在自给自足的自然经济基础上的民间规范该如何调整社会关系？原有的家法族规、习惯风俗及道德伦理中如果还有什么可以保留至今，除了那些优良的传统，便是阻碍现代化的陈规陋习。所以，秋菊的“理”确实还是“理”，但秋菊的村庄不会一成不变，秋菊也不会一成不变，秋菊的“理”也不会一成不变。
中国的乡村，原有秩序已然被打破，但新的道路还未明确，乡村的自治（新的自治）和基层政权建设，自90年代以来成为了学界关注的焦点。自治是一种自发的社会行为，它需要依赖的是新的规范、新的观念。基层政权建设只是一种途径。[20]中国农村的社会的各个方面正在变迁，而作为调整手段的民间规范也还远未清晰。
另一方面，法律是地方性知识，但这种地方性一定是相对的，否则，法律的移植就会成为几无可能之事。也就是说，法律一定有它普适的地方，比如公平、平等、自由的观念在不同的文化里能够达成一定程度上的一致。因此，国家法在现代化的过程中并非只是压制了民间法及其他传统规范。其中还有法律主体自愿选择的因素。现实中已经有越来越多的村民自觉地运用法律手段来维护自身的权益，解决纠纷，谁也不能否认这是一种进步。
通过以上分析，对于“民间法”大体也该有一个清晰的模样了。在当前的法制建设中，应该如何看待民间的非正式规范，特别是传统的规范？如果只是笼统地认为民间法即是国家法之外对现实社会关系起实际作用的民间非正式规范，就会有武断之嫌。苏力先生曾言，任何规范存在与制度建构都是为了解决实际问题。调整社会关系。但若对“民间法”是什么都搞不清，就要谈“民间法”的好处，恐怕不但对理论无益，更不会解决实际问题。
因此，“民间法”概念提出与引起关注意义的确非凡，但也应该清醒地谨慎地使用这一概念，毕竟，外部的世界正在改变之中，中国的法治建设也还远未达到。
三、民间法：一种法的社会学视角
传统的法学认为，法在本质上是规则的，或者，法是超经验的哲学思辨和纯粹的逻辑分析，其核心的要点是法律条文主义。其主要观点是，法律的实现是通过法官的逻辑推理而运用于案件的结果，法官所依据的便是实体的和程序的——法律条文。
然而法律不是空中楼阁，法律是社会秩序的一部分，它是在社会中得以实施的，法律只有适用于社会，调整人们的行为，影响社会秩序，才成为真正的法律，否则，它只是纸上的文字，条文里的逻辑。所以，“法律不仅仅是规则和逻辑，它也有人性，离开了社会环境，法律是不可理解的。[21]（p105）这便是法的社会学视角。
法的 ☺社会学视角不是从国家的角度出发，把视野局限于国家法，而是站在社会的角度，把国家法作为社会规则的一部分加以审视。埃利希指出，“法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”法应是“活的法”。他认为法律有两种，一种是国家制定的法，即“国家法”，另一种是“社会秩序”本身，亦称人类联合的内在秩序。
法的社会学视角不是执着于探究法的本质、法律规范的逻辑与结构精美，而是关注社会秩序整体，关注现实生活中社会秩序是如何维持的？人们在选择这些规则时的倾向是什么？各种规则是如何实现互动与冲突，如何相互渗透与消解的？
就中国而言，一个最基本的事实是：现今中国的最基本的制度设施都是移植的产物，法律的资源、法律的话语与法律的观念，并非土生土长，“移植”当然不是“照搬”，但勿庸置疑的一个事实是，文化的差异太大，历史的渊源太深。“移植”的过程同时也成为了一个解决冲突的过程。在这个过程中，外来的与本土的，传统的与现实的，情感的和理智的，习惯的与创新的，观念的和行为的，思想的和制度的，多种因素相互冲突又彼此纠缠，延续成一种极其复杂的社会情态。[22] （p6）在这种情态下，法律问题从一开始就不是它自身的问题，而是
