新常态下的地方立法——设区的市获取立法权后的研究

一、立法释义

立法，英文为Legislation，又可称为法律制定。简单的说，就是立法机关在法定权限内，通过法定程序，把规范性文件赋予法律效力，这个过程就是立法。我国很早就有制定法律的传统，最早出现的立法一词，在《荀子议兵》中，立法施令，莫不顺比。《史记律书》有王者制事立法，物度轨则，壹禀於六律。此立法，即为法律制定。

二、依法治国方略下扩大地方立法权限，是地方发展的需要，是民主政治发展的需要

民主最基本的表现形式是选举和代议。万丈高楼凭地起，选举总是从最基本的选举单位开始，代议代表总是从最基本的地方行政区域选民选出的。离开了基础民主，民主制度成无稽之谈，大厦之将倾。按地域范围和层次划分，ϟ民主分为国家范围的民主、地方行政单位的民主和基层单位的民主。这三个层面的民主，相对独立，又相互依存，共同构成现代民主政治密不可分的民主制度。法律应是事物的法的本质的真正表达者，因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质。立法者亦生活在一定的生活空间，其认知范围总是有限的，是在认知事物、积累经验的基础，以有限的认知范围、而不是超越认知范围来立法。地方获取立法权后，代议者范围大幅度增加，整体认识范围亦增加，对具体所涉地方的法律文件的制订，更具有现实可行性。

三、建国以来，我国地方立法在一定范围内一直存在的实践表明，地方立法有助于我国的国家统一和完整，且不由此改变

我国单一制国家结构形式民族区域自治中的自治权，最重要的部分就是民族立法权。所谓民族立法权，指民族自治地方的人民代表大会有权依照当地的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，并可以对国家法律和政策作出变通性规定。众所周知，一国两制即一个国家，两种制度，指บ的是在中华人民共和国境内，国家的主体实行社会主义，香港、澳门和台湾实行资本主义。按照一国两制的方针，我国在香港、澳门设立了两个特别行政区。在该两个特别行政区内，在国家的宪法体系内，有独立的立法权。

四、立法权是国家主权标志，是国家权力分配的体现

扩大享有立法权限的地方行政单位范围后，我国的法制仍旧是统一的，不会造成适法混乱。新的政权，必须取得保护政权所赖以存在的立法权。1949 年元旦，蒋介石发表《新年文告》，提出五项条件中第三项是：神圣的宪法不由我而违反，民❥主宪政不因此而破坏，中华民国的国体能够确保，中华民国的法统不致中断。1949 年1 月14 日，毛泽东同志发表《关于时局的声明》，正式提出和平谈判的八项条件，其中第二条废除伪宪法，第三条废除伪法统。宪法作为部门法，指规定国家和社会的根本制度、公民基本权利和义务、国家机关的地位、组织和活动的法律规范的总称。宪法部门，除名为《宪法》的宪法典外，其他具有宪法特征、有宪法规范存在其间的法律，均属于宪法。根据马岭先生的观点，宪法性法律的特征包括：宪法法、国家法、权力法和权利法。

五、地方政府行为的不规范性有诸多因素

把具有扩张性的行政权力关进制度的笼子里，也是地方立法权应当解决的问题。第一，扩张性是行政权力的特征。多年来，国家一直在采取措施规范行政权力。在理想的民主制度下，地方行政单位能够民主解决本行政区域内的所有事项，那么上一级政府，直至中央政府，就没有存在的必要。但是理想的民主制度和空想差不多，不仅仅不存在理想的民主制度，现实的国际态势竞争中，强有力的中央政府更具优势。例如，普京版本的俄罗斯，其力量型的政府，使俄罗斯在国际格局中更具有话语权和影响力。第二，地方立法可以更好地限制政府的权利，实现各地方行政区域真正地平等发展、因地制宜发展，调动地方的积极性。对政府权力的规范运行，远未结束，相关问题仍层出不穷，并似乎越来越多。如证明你妈是你妈、灯下黑、小官巨贪、小国企家族化、基层大量上访情况存在等等。第三，地方立法，有利于加强责任追究，实现把权力关进制度的笼子里，实现法治政府而非人治政府。

六、地方立法应注意的问题

地方经济因素

1.地方经济发展不平等性导致地方立法调整范围的差异性。随着经济的发展，产生了新社会关系，这些关系，需要法律去调整，从而促进立法的发展。例如，改革开放以来，高速公路的出现，推动公路法的修改，推动收费公路的管理;互联网的发展，出现新的交易模式、支付模式，出现新的方式，出现游戏币等虚拟财产的出现，法律调整亦会出现更多的范围。

2.人文历史环境、生活习惯会影响地方法律内容和实施方式。一些地方，民风朴实，尊教重文，历史遗迹和古迹较多，则需要通过立法对遗迹和古迹等文物进行保护。一些地方外来人口较多，盗抢现象严重，暴力犯罪频发，地方行政区域虽然无立法权，但可以通过规范性文件调整更多的警力、财力及其他措施等进行依法治理。个别地方超生现象严重，则要注意通过规范性文件强化歧视女婴、婴儿拐卖、虐待和遗弃等违法犯罪行为的管理，也要注重义务教育的规范和管理。

3.地方立法体制的完善程度。对更多设区的市来讲，地方性立法，是新事物。面临这个事情，怎么立，怎么样的程序，怎么才能保障立法的民主和科学，需要一套行之有效的机制。例如，立法案的提案权分配，提案的审查和筛选，法律案的预公示和意见征求，表决和通过，公布和备案，等等，地方应当建立相应的机制。

培育和引导地方选民对立法的认知和参与度

1.逐步引导选民增强法律意思和法律习惯，增加法律关注度。立法权由代议机关行使，此为民主国家通例。1983 年3 月5 日，五届全国人大常委会第二十六次会议后，我国县级以下的人大代表均为选民直选。按《选举法》，人大代表都是按行政区划选举的。

2. 力求制订形式和内容都较为良善的良法。生活在世俗世界里，法律总是无处不在。民意总是会不自觉判断地恶法与良法，民意的关注就是立法的动力。对于良法，选民是乐意接受的，对于恶法，选民是排斥的。这也是立法的重要影响因素。恶法非法，要求据以实现法治的法律不仅要具备法的形式，而且要具备法的实质内容良善。内容良善的法律有助于法律的实施和立法目的实现。

3. 作好民意效果评估。好的民意效果有助于法律在以下方面实施：预判法律实施的后果，主动配合执法机关的执法活动，从而使法律能够正确实施。对违法行为的制止可报告，使违法行为得到纠正或处罚，体现法律实施的公平和正义。对行政机关的行政执法行为进行监督。对法律的认可，居民对行政机关的职责、权限和处理后果均予以明确，从而监督法律实施。

4.规范民意参与过程。广泛地征求民意，是地方立法的重点。规范了民意参与过程，才能征求到正确的意见。《韩非子定法》中讲，法者，宪令著之于官府，赏罚必于民心。征求民意，要注意方式、方法，坚持群众路线和专门机关工作ฉ相结合的原则，坚持民主与集中相结合的原则。

避免地方保护主义

现在的世界是开放的世界，信息网络已经缩▲短了人与人之间、地区与地区之间的距离，地球已经成了一个村落。怎样真正落实地方立法、真正达到中央以立法促进地方发展的目的，是一个任务很艰巨的课题。但是，避免地方保护主义，应该是诸多环节中重要的一环。

承继我国法制的伦理传统，注重以德治国、感化教育

十八大四中全会报告指出：必须坚持一手抓法治、一手抓德治。我国古人是崇尚礼制的。孟德斯鸠对中国的礼制非常赞赏，认定中国古代社会带有共和政体的性质。《商君书更法》讲:及至禹、汤、盘庚、武丁,各当时而立法,因事而制礼,礼法以时而定,制令各顺其宜。

注重立法技术，体现地方特色

由于文化经济条件等差异，地方法律规范应有地方特色。地方立法要体现地方特色，已成共识。但何为特色，如何体现特色，仍是一个在不断探索的问题。

七、结语

赋予设区的市以立法权，是党中央的决策和部署，并通过立法法予以明确，这是民主政治上的新常态。对于广大设区的市来说，这是机遇，也是挑战。机遇而言，至少从立法权限上讲，大家处于同一起跑线上。在这条起跑线上，怎么利用好这个权限，怎样发挥立法对地方经济、民生的发展和促进作用，这就是挑战。