违法行政行为效力矫治制度的困境和应对策略(1)论文

【论文摘要】：补正和追认是治愈行政形式违法性的两种重要方式。其中，补正主要用于治愈行政程序的违法，而追认用于治愈行政主体的超出其职权范围的行为。

这两种制度能够促进行政效能的实现，然而，也会带来行政正当程序和行政组织秩序被牺牲的风险。因此，一方面要在立法中限制其适用对象和适用条件，另一方面，还需要在法律适用中进行严格解释，以确保行政正当程序和行政组织法功能的实现。

【论文关键词】：行政行为效力矫治 补正 追认 正当程序

一、引言 近年来，违法行政行为的矫治制度成为在实践和理论中一个受关注的议题。在2008年10月出台的十一届全国人大常委会立法规划中，违法行为矫治法被列入研究起草、条件成熟时安排审议的1个法律草案之一。

在理论界，违法行政行为的补正和追认等违法行政行为的矫治制度的具体制度的研究和讨论也被广泛开展，多位学者都主张我国应当引进违法行政行为的矫治制度。在民法中，违法民事法律行为并不一概无效或被撤销，违法的民事行为可依法律的规定，当事人的追认或不予撤销的选择发生法律的效力，因为促进交易乃为民法的最重要价值目标，从这一促进交易的效率价值目标出发，尽可能地使更多的法律行为发生法律效力，是民法制度设计的合理选择。

效率价值目标也被认为是引入违法行政行为的矫治制度的理论依据所在，即通过违法行政行为的效力矫治制度，尽可能地使行政行为发生法律效力，避免行政资源的浪费，促进行政效能的实现。 然而，作为单方性的、强制性的行政行为，与双方性的、建立在意思自治基础上的民事法律行为的制度目标、制度结构有着明显的差异。

违法民事行为的效力矫治制度，不能简单地移植到行政行为制度中。违法行政行为的效力矫正制度的设计，必须从行政行为法律制度自身的制度目标、制度结构去考量。

而且，西方的制度设计只能作为一个参考的标准，不能不加论证地盲目引入。毕竟，与作为私法的民法相比，行政法作为公法与一国的政治架构、历史传统、文化氛围有着更为密切的关联。

从这一思路出发，本文将以具体违法行政行为的效力矫治制度为重点研讨的对象，探讨这一制度的具体内容和理论依据，以及其在我国会遇到的困境和应对的策略。

二、违法行政行为效力矫治制度的界定和理论根据

（一）违法行政行为效力矫治制度的含义和适用范围 界定违法行政行为效力矫治制度，首先得对违法行政行为进行界定。违法行政行为，顾名思义，即不符合法律规定的行政行为，这一概念是建立在行政违法性的基础上的。

由于行政行为分为具体的行政行为和抽象的行政行为，违法行政行为也可分为抽象的违法行政行为和具体的违法行政行为。本文的研讨对象为具体的违法行政行为，此下文中的违法行政行为即指具体的违法行政行为。

具体行政行为不符合法律的规定有多种可能，如发布具体行政行为的行政主体不合法，具体行政行为的程序或形式不合法，或具体行政行为的实体内容不合法等。违法行政行为的具体形态可以从不同的角度进行划分。

例如，以行为的方式和状态为标准，可把行政违法分为作为行政违法和不作为行政违法，以行政行为的范围及与相对人的关系为标准，可把行政违法分为外部行政违法和内部行政违法{1}。从司法审查的角度，德国和我国台湾把行政违法分为形式违法性和实体的违法性，因为一个合法的具体行政行为的合法需具备形式的要件和实体的要件，不符合其中的某一要件即是违法性。

形式的合法性主要包括以下三方面：

须由有管辖权限的官署所发；

须遵守法定的程序；

须依法定的方式颁布。实体的合法性是指具体行政行为的内容须符合法律的规定，不仅仅包括成文法的规定，而且包括法律的基本原则和习惯法，其主要涉及：

与现行的法律法规的规定一致；

授权基础的遵守；

裁量权的行使须正当； ，这些价值包括参与、对个人尊严的尊重、公平、人道以及程序理性等{7}。

行政程序的功能不仅仅在于其对行政行为实体正当性和合法性的服务，行政程序本身就是行政行为获得政治合法性的依据之一，即行政程序本身具有自在的目的性{8}。某种程度上，即使行政行为的实体内容不具备恰当性和正当性，行政程序的本身的合法性可使这一行政行为获得政治的合法性。

从行政程序的独立价值的角度出发，违法行政行为效力矫治制度的引入就不是当然地具有合理性。因为违法行政行为效力矫治制度允许行政程序违法的行为通过事后的补正制度获得合法性，这与行政程序独立价值的理念是格格不人，因为这会损害行政程序的独立价值，使行政程序丧失有效性和严肃性，成为服务于实体合法性的工具。

（二）民法与行政法的不同法理 民法从鼓励交易的角度出发，在不损害善意当事人的权益的前提下，应当尽可能地使民事行为生效，以此来促进交易的发生，这在民法中是没有任何问题的。因为民法属于私法，私法中的基本原则是私法自治，只要法律不禁止的就可为，违法的行为只要能兼顾公平的价值理念，不撤销此民事行为或不宣告此民事行为无效就是理所当然的。

但是，行政法最基本的原则是法律优位和法律保留原则，行政机关的行为须符合法律的规定，只有在法律依据的情形下才能进行相应的行为。而且，行政法不同于民法的另一个显著特征是其包含大量的程序性规范，这些规范不是诉讼程序规范，而是行政机关颁发行政行为所须遵循的。

居于上述行政法的特殊法理，把民法中的违法行为效力矫治制度搬到行政法中并非是理所当然的。

（三）与我国行政法制的现实迫切任务不符 虽然把违法行政行为的追认、补正等违法行政行为效力矫治的具体制度引入我国的讨论已经不少，但论者都忽略了一个现实，那就是西方行政法制与我国行政法制的现实任务并不完全一致。在西方国家，行政机关依法办事，依程序办事早已蔚然成风，其行政改革所要面临的主要课题是提高行政效能。

反观我国，提高行政效能和贯彻行政正当程序的双重任务都需在行政改革中实现，但现实的问题是行政正当程序往往被行政效能所压倒和牺牲，所以在引人追认、补正制度时，应该谨慎为重，否则，违法行政行为效力矫治制度极有可能成为中国贯彻行政正当程序原则的绊脚石。因为我国的现实是许多行政程序的规定很难成为刚性的规定，加强行政程序的刚性从而促进正当行政程序应当是我国行政法治的首要任务。

如果形式的违法性可以通过效力矫治制度得以获得合法性，这无疑会削弱我国本来就薄弱的行政程序意识，使行政程序法的立法目标成为镜中月、水中花。

四、违法行政行为效力矫治制度困境的应对策略—德国经验考察 违法行政行为效力矫治制度的困境，不仅仅是我国行政法所要解决的议题。违法行政行为效力矫治制度的困境，追根到底源于行政法的行政形式合法性和行政效能之间的紧张关系。

即如果形式的违法性不产生否定性的法律后果，行政程序法的程序规定和行政组织法的权限规定就会形同虚设，退化为可有可无的一种政策宣示。另一方面，过分强调行政程序和行政组织权限规定又可能导致行政沉溺于繁文缛节，行政过程拖延，从而使行政效率成为形式合法性的牺牲品。

因此，如何处理好形式合法性和和行政效能之间的紧张关系，是各国行政法在评价形式合法性的法律后果是必须把握的关键点之一。西方各国也要面临此议题，只是问题的程度和具体情 ﭢ形有异，即便如此，西方经验仍能给我们提供启示。

本部分将以大陆法系的典型国家，德国行政法中的行政程序和方式违法的补正制度为例，来考察德国应对这一议题的经验。

（一）补正制度的立法 德国的《联邦行政程序法》第45条是专门规定补正的条款。第1款规定：“如果一个行政行为的程序或形式的违反不属于第44条规定无效情形，这种程序或形式的违反是无需注意的，如果：1．事后提交行政行为所需的申请（对行政相对人而言）;2．事后提出所需的说明理由；3．事后补作对参与人的听证；4．须协作的委员会事后作出行政行为所需的委员会决议；5．其他应参与的行政机关补充其参与”。

第2款对补正的时间进行了规定，“第1款所规定 Ü的补正行为能够在行政诉讼程序最后一次事实调查结束之前进行补正”。 从立法条文可以看出，德国补正制度具有以下三个特征：首先，其针对的对象是具体行政行为的程序和形式上的瑕疵，可补正的程序和形式瑕疵仅限于法律所明确列举的五种情形；其次，补正是通过行政机关事后的行政程序补救来实现的，并且有时间限制；再次，补正以后，违法的行政行为成为一个合法的行政行为。

（二）对《联邦行政程序法》第45条的解释 体系解释要求对法律条款的解释需考虑这一条款的体系性关联。合宪性解释是体系解释的必然要求。

在第45条的解释中，德国宪法中的法治国家原则和基本权利的保护条款是必须要考虑的体系关联{9}。德国《基本法》第20条第3款规定的法治国家原则要求行政的展开需按照正当的法律程序进行。

而且，基本权利的保障是所有法律规定所应当贯彻的宪法指示，这要求行政法要服务于基本权利的保障。法治原则和基本权利的保障都要求行政行为的实施应当웃遵循法定的程序。

虽然立法机关和司法机关有相当的展开空间，在程序保障和行政的效能之间寻求平衡，因为维持行政的功效和能力也是立法机关和司法机关应考虑的宪法目标，然而必须确保基本权利和法治国家原则所要求的正当程序不被行政效能的目标所压倒和牺牲。而行政程序瑕疵的补正制度如果不进行严格把关，就有可能使行政的正当程序被行政效能的目标所压倒和牺牲掉，因此，只有对这一制度的适用对象和适用条件进行严格解释，才可能保证宪法所要求的正当程序原则能得到保障。

1．补正制度的适用对象 按照德国联邦行政程序法评论的解释，对补正制度的适用对象要进行以下限制{10}： 行政行为以书面或电子方式颁发，但不能得知行政行为颁发机关的。

应以证书方式作成而未给予证书者。

没有管辖权，未经授权而从事除本法第3条第1款第一项规定的地域管辖之外的事项的（即未经授权而违背法规规定有关专属管辖之规定或事务管辖权之规定的）。

除于实际的原因无人能够执行的。

所规定的违法事项是构成犯罪或遭受罚款的。

内容违背公共秩序、善良风俗的。 2．补正的适用条件 补正制度的适用不仅要严格把握其适用的对象，而且要严格把握其适用的条件，只有这样才能避免宪法所要求的行政正当程序不被行政效能所压倒和牺牲。

在适用条件的方面关键点主要有二，一是由何主体来补正，二是补正的时°间限制。补正的实施主体需根据不同的补正对象来确定。

第45条第1款第1项规定的申请的补交由行政相对人来进行。第4项和第5项所规定的委员会决议和其他行政机关的参与可在行政复议程序中由复议行政机关主持并审查补正的内容。

说明理由的补正可由作出行政行为的行政机关进行，而听证的补正一般是由行政复议的机关在作出行政复议决定之前进行{11}。 补正的时间限制对保障补正制度价值功能具有重要的意义。

只有适当地限制程序瑕疵补正的时间，才能达成行政的正当程序和行政效能之间的衡平。德国学术界对这一问题，也争议颇多，法律条文也几经修改。

现在的立法第45条第2款规定的补正时间限定在行政诉讼程序中事实调查结束之前。 尽管修正后的第45条对程序瑕疵补正的时间作了上述进一步的限定，仍然没有彻底地消除行政正当程序被补正制度消解的风险。

第45条的规定不能简单地解释为违反法治国家原则和基本权利保障所要求的行政正当程序要求，因为立法机关应当在行政正当程序和另一宪法任务—行政效能之间作出衡平，但补正时间的解释必须进行合宪性解释，使程序瑕疵的补正能够确保行政程序目的的实现。而补正时间在说明理由和听证的瑕疵补正上具有非常重要的意义，只有理由的说明和听证在正确的时间点进行，这两种程序才能发挥其功能—实现和行政相对人的有效沟通，从而作出正确的行政行为。

这种有效沟通也可在很大程度上减少行政诉讼。但如这两种行政程序的瑕疵到行政诉讼程序中才进行补正，这两种程序的上述目的和功能已经不可能实现。

因此，保障宪法的行政正当程序原则要求行政程序的目的和功能必须在补正制度中得到实现。这就要求在对说明理由和听证补正时间进行目的性缩限，即限制在行政复议程序结束之前{12}。

对涉及行政裁量和不确定概念时行政行为的听证瑕疵的补正，只有由作出行政行为的机关在行政复议程序中在复议决定作出之前进行补正方能实现听证的功能。而行政相对人申请、委员会决议和行政机关参与的补正，可按照第45条第2款的规定在行政诉讼中事实调查程序结束之前进行补正。

五、中国违法行政行为效力矫治的制度困境的应对策略 从德国的经验来看，一方面在立法中通过对行政程序违法补正制度的适用对象和适用条件进行明确的限制，另一方面在解释适用法律的规定时，根据宪法的法治国家原则所引申出的行政正当程序原则对补正制度的法律条款进行严格解释，并在事实上缩小了补正制度的适用范围，严格了适用的条件，把补正制度的适用限定于行政程序的功能不被损害的前提下。这样，很好地协调好了行政正当程序和行政效能之间的紧张关系。

德国的这一经验也可推广到违法行政行为效力矫治的制度的另一重要领域，对无权限发布的行政行为的追认。即一方面在立法中对可以追认的情形进行列举，并反向列举不能追认的情形，另一方面，在法律适用中，对追认的运用进行严格解释。

德国的经验可以为我国所借鉴，但是考虑到我国行政机关按程序办事的风气并未形成，需要根据我国的现实情况对效力矫治制度的运用进行更严格的限制。

（一）立法中采用列举式立法对适用对象进行限制并规定适用的条件 1．补正制度的适用对象和适用条件 在我国，提高行政效能和贯彻行政正当程序的双重任务都需在行政改革中实现，但现实的问题是行政正当程序往往被行政效能所压倒和牺牲，所以在引入行政补正制度时，应该谨慎为重，否则，补正制度极有可能成为中国贯彻行政正当程序原则的拖累。采用比德国更严格的界定适用对象和适用条件的策略对我国是更好的选择。

即适用对象的界定采用列举主义，具体列举可进行补正的情形，并规定除列举外的程序瑕疵不适用补正制度。而在补正时间上，除行政相对人补交申请可延长至行政诉讼程序结束之前外，采用诉讼程序启动之前的限制较为合理。

另外，未履行法律要求的听证在我国应该排除补正制度的适用为佳，因为听证程序的时间点非常重要，如先作行政行为再作听证，听证的功能已无。还应当反向列举排除补正制度适用的是回避程序，因为这一程序对行政正当程序的实现具有至关重要的意义，未履行回避程序或回避不合法的，应当撤销行政行为。

2．追认制度的适用对象和适用条件 无权限的行政主体从事了相应的行政行为，如果实体内容合法正当，针对某些特定情形可适用追认制度来治愈行政主体的不合法性。在适用对象上，追认制度应限定为以下两种情况：

地域越权，即无地域管辖权但职能相同的行政机关从事了不属于其管辖权限的行政行为，如果有管辖权限的行政机关重新作出行政行为与已存在的行政行为结果相同时，有权限的行政机关可通过追认的方式来治愈违法的行政行为。

在委托行政中，委托行政机关对不具有管辖权限的行政主体的行为事后进行追认。 但是，以下三种情况应当排除追认制度的适用：其一，纵向越权，即下级机关行使了上级机关的职权，鉴于其违背了层级机制和行政隶属关系，而层级机制是行政管理发挥其功能的关键所在，所以此种情况应排除追认制度的适用，否☃则会带来行政管理的混乱。

其二，事务管辖越权，此种情形违反了行政中的各司其职和专业分工的原则，所以也应当排除追认制度的适用。其三，专属管辖。

追认的适用条件主要涉及到由谁来追认和何时追认的问题。追认只能由有行政权限的机关来进行，自不待言。

在追认时间上，应当限定在行政诉讼程序启动之前。

（二）在法律适用中对违法行政行为效力矫治制度进行严格解释 西方的经验表明，立法并不能一劳永逸地解决违法行政行为效力矫治制度的困境，在具体的个案中通过法律解释来协调形式合法性和行政效能的紧张关系是另一重要路径。由于行政正当程序和行政权限分工是现代行政法实现科学行政，公正行政的基本制度构架和重要原则。

所以在补正制度和追认制度的适用过程中，应当确保行政正当程序和行政权限分工的功能不被这两个制度的运用而牺牲。所以在对法律条款的解释时，要采用严格解释的原则，在具体的个案中，即使客观属于法律规定的适用对象并符合法律规定的条件，但如果适用违法行政行为效力矫治制度会导致行政正当程序的功能无法实现，或行政权限分工的目的无法得以实现时，应当排除效力矫治制度的适用。

特别是当遵守法律的形式性规定可能会作出另一个对行政相对人或第三人更有利的行政行为时，效力矫治制度更应当排除适用。注释：立法规划的另一种形式是列入提起审议的计划范围。

信息来源， newscenter/2008-10/29/content_10275167 _1. htm，访问时间2009年3月31日。近年来，多位学者从不同的角度对违法行政行为效力矫正制度进行了研究，总体上都对这一制度持推崇的立场。

参见：叶必丰，张辅伦：《论行政行为的补正》，载《法制与社会发展》1998年第1期；杨海坤，黄学贤：《违反行政程序法行为的法律责任比较研究》，载《法学评论》1999年第5期；张峰振：《论违法行政行为的治愈》，载《政治和法律》2007年第6期；柳砚涛、孙子涵：《论行政行为的追认》，载《行政法学研究》2008年第3期；彭慧：《论违法行政行为的治理》，载《长春师范学院学报》2006年第2期。王利明先生当年以《合同法的目标与鼓励交易》一文，对当时合同立法和司法适用中把多数违法民事行为确定为无效的做法进行了深刻批评。

这篇论文引起了广泛反响，王先生的观点也被后来的合同立法和司法实践所采纳。参见王利明：《合同法的目标与鼓励交易》，载《法学研究》1996年第3期。

参考文献：{1}胡建淼．行政违法问题探究[M]．北京：法律出版社，2000.

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