人性假设与民事诉讼法的修改完善(1)论文

引论 “在每一个管理制度和措施的背后，都有某些关于人性及其本质的基本看法，这称为人性假设。”民事诉讼法的制定、修改与完善背后也蕴藏有关于人性的诸多假设。

从1982年10月1日实施的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（下简称民事诉讼法试行）到1991年4月9日实施的《中华人民共和国民事诉讼法》（下简称现行民事诉讼法），再到目前沸沸扬扬的对现行民事诉讼法修改与完善的讨论，无不清晰地体现这一假设。事实表明，从不同的人性假设出发所导致的法律的制定、修改与完善的路径当是各不相同甚至完全相反的。

因此从人性假设的视角对民事诉讼法进行宏观的思索与研究，可以为未来民事诉讼法的修改与完善拓展出一条基本的路径和思路。

一、民事诉讼法（试行）与现行民事诉讼法中的人性假设 《民事诉讼法（试行）》对民事诉讼法律关系的基本主体-人民法官（法院）与当事人作了不同的人性假设。民事诉讼法（试行）对于人民法官的人性假设是：人民法官是全能的、有良知的、值得信任的、能力远在当事人之上。

对当事人的人性假设是：当事人是无能的、过于功利的、不值得信任的、较之法官而言极度缺乏能力。在此种人性假设的基础上，民事诉讼法（试行）对人民法官（法院）与当事人这一平衡关系的权力（权利）配置无形中向法官（法院）一方大大倾斜，赋予了法官（法院）一方很多超乎想象的权力。

如民事诉讼法（试行）第56条第2款规定：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。此条的规定充分体现了对法官（法院）能力的完全信任。

第114条规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。此条的规定表明当事人不能自由地行使自己的处分权，他行使处分权要看法官（法院）的脸色，在对权利的处分上法官（法院）胜人一筹。

民事诉讼法（试行）对法官（法院）审案的审限也未作规定，表明了立法者对法官及时审结案件能力的信任，对法官（法院）良知的首肯。 现行民事诉讼法对法官（法院）与当事人这一基本关系所涉及的不同主体的人性假设方面和民事诉讼法（试行）并没有根本的不同，只不过在度上有所差异罢☭了。

具体而言，现行民事诉讼法在人性假设方面对法官（法院）能力的信任度有所降低，而对当事人能力的信任度有所加强，但这种变化尚不足以改变法官（法院）与当事人间的力量平衡，法官仍然是高高在上的，而当事人仍然是“渺小的”、“卑微的”。仍以条文为例，现行民事诉讼法第64条第2款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

较之民事诉讼法（试行）而言，此条的规定的确体现了立法者在人性假设方面对当事人提供证据能力的信任有所增强，但对法官（法院）的能力仍然不抱丝毫的怀疑，只要法官（法院）愿意，他随时都可搜集证据，换句话来说，他随时都可让自己搜集的证据凌驾于当事人所搜集的证据之上。这种对法官“能力优势论”的假设和民事诉讼法（试行）又有多少根本的区别呢？现行民事诉讼法第131条的规定和民事诉讼法（试行）114条的规定一字不差，更可说明立法者在现行民事诉讼法中对法官（法院）与当事人的人性假设和民事诉讼法（试行）是多么的一致。

二、修改完善后的民事诉讼法需要什么样的人性假设 法官（法院）与当事人间的关系是民事诉讼的基本关系，因此研究的重点应当放在对✡这一基本关系所涉及的主体的人性假设上。 应当说，人民法官与当事人都属于社会人群中的一分子，他们具有相同的自然属性和社会属性，具有相同的需要，就一般理性而言，从常态分布来看法官和当事人是差不多的。

法官和当事人只是行使的权力（权利）不同，法官行使的是法律赋予的公权，当事人行使的则是法律赋予的私权，他们之间本质上不具有高低贵贱之分；从专业知识而言，法官由于系专业人员，专业水平较当事人高。但从对案件事实的理解而言，当事人却较法官更为明白，况且一旦当事人聘有律师参讼，当事人方与法官之间的专业水平也难分高下。

在民事诉讼中，当事人和法官的关系，究其实质是一种社会交换关系。正常情况下，当事人希望在法官那里求得公平、正义，求得纠纷的解决，在诉讼过程中，渴求得到法官对自己的尊重；而法官则希望在当事人那里求得信任、尊重与理解，在解决纠纷的过程中，求得一种成就感。

法官通过自己的劳动，使民事纠纷得以解决，社会秩序得以维护。作为对价，身为纳税人的当事人，在平时必须向国家支付包括维持法院运作在内的税费，在诉讼过程中还应当向代表国家完成审判任务的法院支付诉讼费。

代表法官的法院享受了纳税人的税收，收取了诉讼费，法官则领取了俸禄、福利和奖金。法官和当事人在诉讼中，都在谋取各自的利益并尽量让其最大化，双方的利益在最大化的过程中，最终实现一种平衡，类似于公平交易完成时，交易双方各自达到了自己的目的。

从当事人角度看，寻求正义、公平和尊重的需求在其内心得到满足；从法官的角度看，寻求俸禄、福利、奖金、尊重和成就感的需求也得到了满足。由于双方在寻求利益最大化的过程中，并不总是表现为正常状态，表现在司法实践中，就出现了当事人为了寻求自己的利益最大化，甚至是不正当的利益，而不得不对法官进行各种不同形式的“勾兑”，以对法官施加影响。

法官也在寻求自己的利益最大化，正常状态的表现就是法官喜欢办简单的案件或特别有影响力的案件，即投入小，产出大的案件或者投入相对较大，但回报更大的案件，以便通过办案使获得俸禄、奖金、尊重和成就感的需求迅速得到满足，继而通过长期办案的表现，获得升迁、提拔及培训的机会，使尊重、成就感的需求得到更大的满足。表现为非正常状态就是，法官作为自然人对金钱、享受等的需求过于强烈，因而将诉讼作为一种市场交易行为对待，而在诉讼中滥用权力，侵损当事人的合法权利。

 从以上的分析可以看出，法官和当事人之间只是社会角色的差别在本质上并没有什么根本的不同。因此法官和当事人应当适用相同的人性假设，即都作为有限理性的人来对待，作为寻求自己利益最大化的人来对待，作为有共同需要的人来对待。

 由此观之，民事诉讼法（试行）与现行民事诉讼法对法官和当事人作出两种不同的人性假设实在是站不住脚的。如上所说，法官和当事人应当适用相同的人性假设。

我们姑且称之为“同一的人性假设”。

三、“同一人性假设”下现行民事诉讼法的修改与完善 “最好的政府应当是最适合人的本性的政府，即它能够压制人性中最坏的可能，调动、鼓励人性中最好的东西。”基于前两个部分的分析，可以看出，无论是民事诉讼法（试行）也好，还是现行民事诉讼法也好，由于对人性假设的错误，因而不能很好地调动人的本性，表现在审判实践中就是“万能的法官，半能的当事人”。

在诉讼中，当事人成了完全的“经济人”，居于一种从属的地位。而法官则是完全的“道德人”，审判以法院为中心。

当事人的主观能动性得不到充分发挥，法院大包大揽，对当事人的质辩意见可听可不听。即使在审判改革轰轰烈烈进行的今天，上述局面也并未从根本上得到改观。

以“同一人性假设”为前提， 对民事诉讼法的修改和完善拟从以下六个方面进行：

（一）修改完善后的民事诉讼法所设定的行为规则必须以正常、普通的理性人的行为可能性为限 “只有符合人的本性，规则才具有可行性。”[11]因为规则是为人服务的，人是操作规则的主体。

这里的人既包括法官也包括当事人。修改完善民事诉讼法应当遵循人的本性，这是修改完善民事诉讼法的前提。

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（二）修改完善后的民事诉讼法应当尊重当事人的主体地位，尽量为当事人行使诉讼权利创☼设条件 当事人与法官具有同样的人性，双方具有相同的主体地位，因此法律对双方应当一视同仁。表现在民事诉讼规则中，即应当象尊重法官（法院）一样尊重当事人。

对于当事人的诉讼证据的收集、举证，应当辅之以法官的释明权和必要的配合与帮助；法官对质证后所认定的事实必须尊重并依此作出判决；对当事人处分权的行使原则上不得干预，除非当事人滥用自己的权利。民事诉讼程序的设计应尽量满足当事人对正义、公平、尊重等的正当需要。

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（三）修改完善后的民事诉讼法，应该规定法官的释明权（或者可称为释明的义务），以保证当事人和法官利益能够最大化 双方当事人在诉讼中都追求利益的最大化，但双方这种利益最大化的平衡是建立在武器相当的基础上的。在一方有律师辅佐，而另一方无律师代理自己又不通晓法律的情况下，如果法官不行使释明权，那么无律师代理一方当事人的“有限理性”必然得不到必要的发挥，寻求利益最大化的需求会被人为地破坏，主体地位会遭遇挑战，尊重的需要得不到满足，最后法官所作出的判决很可能导致无律师代理一方当事人对正义、公平的需求得不到满足。

法官也因此遭受社会的责难和一方当事人的不满，而自己的成就感需求也相应得不到满足。由此可见，强调法院的释明权，就是要从人性的角度让当事人双方的武器对等，最终是为了更好地满足当事人及法官的需求。

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（四）审案法官的主体地位同样应当得到尊重并具有独立裁决案件的权力 对外，法官和当事人具有相同的人性，他们有相同的需求。对内，法官与法官之间也具有同样的人性。

作为“平۵等者集体中的一员”，不允许法官之上还有法官、法官之外还有法官。如果审理法官不能决定案件的过程和结果，相反却要听任不审案的“法官”来左右案件的胜败，无异于打破了当事人与法官之间的平衡，意味着当事人为了谋求自己利益最大化所作出的一切合法的、理性的努力都变得毫无意义，同时也意味着审案法官的主体资格受到了置疑，其为自己谋求利益最大化的道路受阻，其尊重的需求、成就感的需求也得不到满足。

因此，审案法官应当具有独立裁决案件的资格和权力。说得直接一点，一切形式的“案件报批制”、“审判委员会对案件的讨论制”都应当废除。

[12]

（五）修改完善后的民事诉讼法，应强调法官和当事人的协同平衡、互相牵制，构建理想的沟通环境 案件的最终裁决，应当是法律共同体、法官（法院）与当事人共同论证的结果。[13]这种论证所寻求的，正是各方利益的平衡点，它是建立在具有相同人性的各方质证事实适用法律基础上的。

如果不具有相同的人性假设，就不具有平等的基础，论证也就无从谈起。修改完善后的民事诉讼法，应当充分保证当事人意思自治的权利，同时也应加强法官控制诉讼进程的权力，由于法官和当事人在诉讼中都在谋求各自利益的最大化，为了避免各方对己方利益最大化进行放大，突破寻求利益最大化的正常状态，必须建立当事人和法官互相牵制的机制，使每方在利益最大化的同时不损害他方利益的最大化，以保证理想沟通环境的构建。

在目前的司法状况下，修改完善现行民事诉讼法应该对赋予法官的公权可能造成对当事人私权的侵害保持足够清醒的认识。

（六）对民事诉讼法的修改与完善，必须依立法程序进行 在建设社会主义法治国家的进程中，一切都应依法办事，不能借口改革而各行其是。首先，理论的探讨不能妨碍审判实践的依法审理，按《中华人民共和国立法法》的规定，修改民事诉讼法是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的职权（第七条）。

其次，在修改民事诉讼法的时候应当以专家意见为主，不能也不应该以司法机关的意见为主。在市场经济的构筑中，由法官组成的法院，同样也会寻求自己部门利益的最大化。

如果在修改民事诉讼法以法官为主的话，只会将部门利益合法化。当然，我们这样提出问题并不是要绝对排斥来自实际部门的意见。

因此，对现行民事诉讼法的修改及完善不能由法院牵头，而应由专门成立的民事诉讼法修改委员会负责，广泛征求群众的意见，以专家经过科学论证的意见为主，以避免在立法中渗入部门的利益，形成源头上的法官（法院）和当事人之间的平衡。

四、几点余论 为了使法官的有限理性得到充分的发挥，有必要加强法官的素质。“在宪政权力之下，对官员的选用，德性也许是重要的，但它不是保证权力不被滥用的惟一因素。

因此，在这样的情况下，能力至少与德性显得同等重要。[14]由此看来，提高法官的专业水平至少同加强法官的职业道德同等重要。

 为了使法官的利益最大化，真正实现和当事人之间及其它法律共同体成员之间利益的平衡，有必要提高法官的薪酬水平，对法官升迁、培训的制度也应予以改革，以避免优秀法官不断地流失，造成法官整体的有限理性进一步地削弱，从而导致当事人正义、公平、尊重的需要无法得到满足而逐渐造成整个社会对司法的不信任和对法官的不尊重，继而导致更多优秀的法官离开法院，形成恶性循环。 注释： 程峰：《中国古代人性观和西方现代〈人性假设〉的比较》，载《山西青年管理干部学院学报》2001年第3期，第44页；休谟：《人性论引论》［M］，北京：三联书店，1962年，转引自陈运华：《论经济法的人性基础》，载《河北法学》2002年第2期，第39页，文中也表达了相似的看法：“所有各种科学都或多或少地与人类本性有关，而且无论其中的某几种科学从表面看来距离人类本性有多么遥远，它们也都仍然要通过某种途径回至这种本性上来。

甚至数学、自然哲学，也都在某种程度上依赖于关于人的科学。因为它们都潜在地受制于人们的认识范围，并且要由他们的权力和能力来判断。

” 关于人性假设的讨论，参见周敦耀：《论人性假设》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2000年第6期，第1—8页；陈昆玉：《论经济学与管理学中的人性假设》，载《现代经济探讨》2000年第9期，第21—23页；周文霞：《人力资源管理的理念基础-人性假设》，载《南开管理评论》1999年第5期，第14—16页；孙庆民：《社会交换与人性假设》，载《湖南师范大学社会科学学报》1995年第2期，第24—28页；黎红雷：《人性假设与人类社会的管理之道》，载《中国社会科学》2001年第2期，第66—73页。 （法院与当事人之间的关系，究其本质而言是法院的法官与当事人之间的关系，因为法院是拟制的人，其职权行为、案件的审理最终依靠的是法院的法官。

赋予法院的权力实质上就是赋予法官的权力，在此意义上，法院和法官可以等同对待。当 然，法院和法官还是有很多的不同，法院在中国的诉讼法中更多强调的是一种集体的意志。

在本文的用法中，采用将法院和法官等同来进行研究，但这不妨碍在讨论对法官的人性假设时将法官和法院进行区分） 关于民事诉讼法律关系的讨论，详见田平安：《民事诉讼法律关系论》，载《现代法学》1994年第6期，第14—19页；蔡彦敏：《对民事诉讼法律关系若干问题的再思考》，载《政法论坛》2000年第2期，第80—86页；赵信会、李敏：《民事诉讼法律关系研究》，载《法律适用》2001年第4期，第34—36页；刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第188—220页。以上关于民事诉讼法律关系的讨论，尽管观点各不相同，但无一例外，均把法官（法院）与当事人作为研究的核心。

关于民事诉讼法（试行）中对证据制度规定不合理的分析，参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第339—342页。 关于撤诉规定不合理的精当分析，参见杜睿哲：《民事审判方式改革与撤诉制度的完善》，载《现代法学》1999年第6期，第64—68页。

关于当事人举证与法院查证的关系的论述，参见赵钢，占善刚：《也论当事人举证与人民法院查证之关系》，载《法商研究》1998年第6期，第73—77页；陈琴：《论当事人举证与人民法院调查收集证据的关系》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》1999年第3期，第73—75页。 就中国目前法官的素质而言，这种说法也不完全具有普适性。

许多中国法官低劣的素质，令人难以想象。关于中国法官素质的透视比较精彩的见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第1—84页。

本文的第二作者曾经作过10年法官，在工♋作之余对此作过调查，发现：由于审理案件数和任务数、奖金分配、先进评选及提拔升迁等利益挂钩，一般情况下，法官更愿意审理简单的、费时少的案件；有能力的法官总是希望有机会能审理一些有影响力、具有挑战性的案件，其动机无非是审理这样的案件能带来更大利益和满足感罢了；当然没有水平的法官由于不具备审理此类案件的能力，因此对此类案件并不感“兴趣”。 杜承铭：《论宪政的人性基础》，载《法学》2000年第4期，第9页。

[11]马止戈、付鸿栋：《礼法融合的人性基础》，载《法学评论》1999年第2期，第103页。 [12]关于“审判委员会对案件的讨论制”的看法，贺卫方和苏力的观点比较具有代表性。

参见贺卫方：前注⑧所引书，第139—151页；苏力：《送法下乡-中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第88—136页。 [13]参见肖晖：《论公开性是现代判决理由的本质特征》，载《北大法律评论》，法律出版社2002年版，第4卷第2辑，第427—428页。

[14]杜承铭：前注B11，第9页。