再论民事诉讼法典体例结构的调整(1)论文

关键词: 民事诉讼法/法典结构/调整 内容提要: 法的内容变化和发展，最直接的体现应该是法典结构上的变化，法典体例结构变化又可以渗透出法的内容是否科学合理之信息。因而一部法典体例结构的科学设计，不仅是法典内容完善的切实体现，而且还可以成为一部法律制定、修改、完善的框架或指南。

因此，在研究完善我国民事诉讼法程序制度具体内容的同时，要注意研究法典体例结构，应根据民事诉讼法的基本法地位，适当调整法典结构，不宜做大的分割。 随着我国经济体制改革的不断深入，社会政治、经济的发展变化，人们在强调程序正义和诉讼效率的同时，客观上要求民事诉讼法也有相应的调整和发展。

目前我国民事诉讼法全面修改的条件和时机已经基本成熟，并且纳入了议事日程。法学专家及有关方面也分别拿出了民事诉讼法的“修改建议稿”。

笔者认为，从立法角度看，民事诉讼法的全面修改，必须同时考虑民事诉讼法典结构的调整，因为法律具有内在逻辑性，每一部法律都是由若干逻辑严密的部分构成一个统一的整体，即所谓法的结构体系。民事诉讼法的体例结构，是指构成民事诉讼法的若干部分，逻辑严密地构成一个统一的整体或系统。

民事诉讼法典与其体例结构是内容与形式的关系。马克思主义哲学观认为，内容决定形式，形式反映内容。

法的内容的变化和发展，最直接的体现应该是结构上的变化，法典体例结构的变化又可以渗透出法的内容是否科学合理的信息。因而一部法典体例结构的科学设计，不仅是法典内容完善的切实体现，而且还可以成为一部法律制定、修改、完善的框架和指南。

从总体上说，我国现行民事诉讼法的内容和体例结构具有一定的科学性与合理性，但是从1991年制定到现在的十几年是我国社会各方面发展最快的十多年，政治、经济等各方面乃至观念都发生了很大的变化，这使得民事诉讼法已经不能够适应发展变化的社会现实情况。仅就现行民事诉讼法的体例结构而言，也存在与现实不相适应的问题，主要表现一是总则内容不规范，将一些非原则性规范规定为基本原则;二是诉讼证据制度规定过于简陋，无法体现诉讼证据应有的操作性特点，使得司法实践中法院和当事人无所适从;三是审判程序的体例布局失衡等。

另外，将破产程序、执行程序规定在民事诉讼程序之中，不仅结构不够科学，而且其本身规定不可能完善，因而在实际适用中有“力不从心”之感。这表明现行民事诉讼法的内容与体例结构已落后于社会发展，在司法实践中日益捉襟见肘。

因此，有必要在修改、完善程序制度具体内容的同时，调整我国民事诉讼法典的体例结构。但笔者认为，应根据民事诉讼法的基本法地位，适当调整法典结构，而不宜做大的分割。

《中华人民共和国立法法》规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。民事诉讼法是我国的基本法，它通过诉讼解决各类纠纷，体现国家对民事经济主体合法权益的公正、有效地保护，并保证民商事等法律的贯彻实施，在社会生活中发挥着十分重要的作用。

作为基本法，其制订和修改的权限是全国人民代表大会。因此，属于民事诉讼法基本内容的有机组成部分，必须包含在民事诉讼法的基本框架内，以保证其修改合法有效性和应有的级别。

如果不适当地调整其结构，将民事诉讼基本内容分离出去另行立法，不仅会降低基本法的“位阶”，而且会造成基本法与其关系法之间新的冲突，影响法的统一和适用。鉴于此，笔者主张在法典结构上采取小分化原则，重点在于调整民事诉讼的程序制度。

一、 诉讼证据制度应包括在民事诉讼法框架之中，但应充实和完善其内容，并独立成编 如上所述，现行民事诉讼法关于证据的规定过于简陋，有关证据的规定总共只有十二个条文，无论多么高度概括，也无法体现证据的特点，满足不了司法实践的需要。制订证据规则，完善证据立法确实是非常迫切的任务。

在此背景下，关于制定独立的证据法的呼声很高，而且目前理论界和实务界都在紧锣密鼓地进行证据法的起草工作。比较完善的中国证据法草案和立法理由书已经问世。

但笔者始终认为，民事诉讼法中不能不包括证据制度。其理由有以下几个方面:其一，证据制度是民事诉讼法的核心内容之一。

民事诉讼的整个过程就是收集提供证据、运用证据、认定证据，并根据证据证明的事实做出民事裁判的过程。证据与民事诉讼的许多程序、制度是密切相关、不可分离的，许多主要诉讼程序本身就是证据运用过程，如:审理前准备程序和审判程序，就包括证据交换、质证、认证等活动。

如果将证据制度从民事诉讼法中完全分离，制定独立的民事证据法，或者并入统一的证据法中，则不仅会降低民事诉讼法作为基本程序法而存在的价值，导致民事诉讼法的内容空洞，体系断裂，而且将会产生民事证据法与民事诉讼法及其他有关法律中的证据规则之间如何协调的新问题，在适用法律上也必然会因为理解或解释歧义而产生新的矛盾。其二，证据作为“单行法”不利于当事人和社会成员学习和运用法律，也将给诉讼活动带来不便且不说何时能列入立法规划，即使是单行立法，采用哪一种立法模式也是一个难题。

如果制订跨三大诉讼的统一证据法，则很难反映民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼在证据收集、举证责任、证明标准等等问题上的种种特色，且不利于社会公众掌握和法院准确适用;如果分别制订民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法、行政诉讼证据法，则又会大大增加立法成本，并造成内容重复。其三，证据内容充实不会引起民事诉讼法体例的不协调。

因为民事诉讼法要全面修改，其他许多程序制度内容也必然充实或变化，法条定会增多，加上证据条款，整体上应该说是协调的。其四，域外虽有将证据单独立法的体例，但为数不多。

我国民事诉讼法在传统体例上均以大陆法系为蓝本，而在大陆法系国家，几乎没有独立的民事证据法。以日本为例，《日本民事诉讼法》将证据规定在第二编中的第一审程序第三章，共64条。

当然，国外立法例只是一种参考，必须根据本国实际情况。调整或重新建构我国民事诉讼法的体例，既要尊重传统，又要大胆创新;既要立足本土，又要充分借鉴;既要着眼现实，又要适度超น前。

因而，对于证据制度，主要应是充实、完善其内容，而不是分离出去。在体例结构上应独立成编，排在总则之后，以确保法律的实用性、可操作性与体系化、科学化相结合。

二、 适当调整法典结构，突出民事诉讼法典以当事人诉讼活动与法院审判活动为重点、以审判程序为中心的特点，将执行程序和企业法人破产还债程序分离出去 现行民事诉讼法在体例上将执行程序作为第三编。这种立法体例虽然有一定的合理性，但其不足之处也较明显，主要是执行条文过于简单，规定过于原则、笼统，可操作性不强。

对一些重要的执行制度和措施都未作规定，对执行机构、执行管辖、执行异议等规定也不够严密和规范，导致实践中难执行和滥用执行权的现象发生。要改变这种状况，首先应从体例上入手，采用审、执分立的立法体例，将执行程序从民事诉讼程序中分开，单独制定与社会主义市场经济发展相适应的《执行法》。

因为民事审判程序和民事执行程序的不同性质、作用和不同的调整对象，决定了民事强制执行法不可能在民事诉讼法典内得到完善。制定单独的民事强制执行法，使之与一系列民事、经济、行政法规配套，可以更好地发挥民事诉讼法和民事执行法的作用，以保证实现司法公正，司法效率，也有利于我国社会主义法律体系更加合理与科学。

关于企业法人破产还债程序，1991年在民事诉讼法中加以规定，主要是一种满足临时需要的权宜之计，因为当时只有适用于全民所有制企业法人破产的《中华人民共和国企业破产法》，而社 Ü会上其他类型的企业法人破产则无法可ธ依，所以在民事诉讼法典中加了这么一章，解决非全民所有制企业法人的破产问题。由于破产程序有其自身特点，在程序启动、程序规范内容等方面与民事诉讼程序都有区别，因此，根据经济发展的需要，将其并入统一的破产法当中更为科学，有利于破产法体系的完整。

另外，海事诉讼本是民事诉讼的组成部分，属于民事诉讼中的专门诉讼。鉴于海事诉讼特别程序法已经作出了单独规定，并且海事诉讼有其自身的特点，单独立法具有可行性，因而可以保持现行立法状态。

三、 将审判程序一分为二，分为通常诉讼程序编和特殊诉讼程序编 所谓通常诉讼程序，是指一般民事案件适用的程序。严格意义上的民事诉讼程序是指民事权益争议的各种案件适用的程序。

从相对意义上说，特殊民事案件和非讼案件适用的程序称为特殊诉讼程序，也可以说是通常诉讼程序以外的民事审判程序。通常程序有一套完整的程序体系，适用所有的民事权益争议案件;特殊程序则由众多的程序组成，分别适用不同的案件，相互之间没有衔接性和连续性。

通常程序包括第一审程序、第二审程序、第三审程序、再审程序。同时应注意的是，修改民事诉讼法时要把审判监督程序正名为再审程序，厘清二者的关系。

我国现行民事诉讼法中的审判监督主要体现在法院依职权实行内部监督，以及检察机关以抗诉方式行使监督权，是法院和检察机关为纠错而发动再审程序。现行民事诉讼法典关于审判监督程序的规定存在的主要缺陷，一是认识有偏差，混淆了审判监督程序与再审程序的概念，忽视了再审程序的独立地位。

二是把特别程序排列在审判监督程序之前，逻辑混乱。三是 ☺程序的启动体现了强烈的职权主义色彩，有违背民事诉讼的基本原则———处分原则之嫌。

另外，将法院作为发动再审程序的主体，与审判权的性质相矛盾，有悖于民事诉讼“不告不理”的基本理念。因此，为保证当事人自由行使处分权，体现民事诉讼自身的特点，应将审判监督程序正名为再审程序，在体例和内容上重新规范再审程序的发动主体、再审时限。

可借鉴西方国家的立法经验，进一步规范再审事由和再审管辖法院等。并置于特殊审判程序之前，以便从体例上保证通常诉讼程序的逻辑连贯性。

在特殊诉讼程序中设立人事诉讼程序和票据诉讼程序。即特殊诉讼程序包括人事诉讼程序、票据诉讼程序和非讼案件审判程序等。

人事诉讼是关于人的身份关系的诉讼。人事诉讼的称谓来源于德国、日本的法律及其相关法学理论。

我国现行民事诉讼法在体例上没有设立专门的人事诉讼程序。主要原因在于我国传统审判方式的超职权主义因素较浓，国家积极干预民事纠纷的处理，对有关身份关系的案件和有关财产纠纷的案件采取相同的诉讼原则，这类案件都适用于普通程序。

此外，由于社会化生产程度相对较低，公民个人财产的极度有限，与财产所有人的身份关系没有多大财产上的意义。随着改革的深入和社会结构的变化，身份关系的稳定而简单的状态发生了很大的变化。

一是婚姻家庭关系呈现出复杂化的倾向，各种身份关系的纠纷不断增多，而且日益复杂。二是公民个人财产的数量和范围都较以往大大增加。

身份关系具有了重要的经济意义。所有这些因素都会使人事诉讼案件呈上♫升趋势。

因此，为适应社会发展客观需要，有必要在特殊程序中设立人事诉讼程序。包括婚姻关系、收养关系和亲子关系等案件。

非讼程序包括督促程序、公示催告程序以及现行民事诉讼法典中关于宣告失踪，宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力，限制民行为能力、认定财产无主等案件。不过，其中婚姻家庭关系等方面的案件实行两审终审制度。

如前所述，人事诉讼是一类特殊的诉讼，主要是身份关系的争议，与一般民事权益争议案件的主要区别在于其处分权受限制，宜适用职权进行主义原则，因而可以列在特殊程序中。人事诉讼与一般的财产纠纷有所不同，这种诉讼的特殊性，反映在诉讼法上就是适用不同的法律原则和具体程序。

主要包括:采用职权探知主义并限制当事人处分权;适用直接言词原则，排除或限制缺席判决;审判非公开原则、注重调解原则等。上述原则的贯彻实施，使人事诉讼程序与普通程序相比，呈现出很大的特殊性和差异性。

基于上述原因，有必要从体例上将人事诉讼程序从通常诉讼程序中分化出来，成为一类独立的特别程序。此外，特殊程序中还包括“选民资格”案件等非讼性质的案件。

涉外民事诉讼程序，因其本身是民事诉讼程序的有机组成部分，不是独立的诉讼程序，只是因一些特殊因素而需要特则，本来可以分别规定在相关条款中，不一定独立成编。但根据我国立法习惯，仍可保持原体例不变。

注释: 江伟、孙邦清:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿》，2003年诉讼法学研究会年会论文。 何文燕、李喜莲:《关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》，2003年诉讼法学研究会年会论文。

赵钢、刘学在:《关于修订〈民事诉讼法〉的几个基本问题》，载《法学评论》2011年第1期。 江伟主编:《中国证据法草案及立法理由书》，中国人民大学出版社2011年1月版。

何文燕、李喜莲:《关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》，2003年诉讼法学研究会年会论文。 江伟、孙邦清:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿》，2003年诉讼法学研究会年会论文。

民诉讼法修改建议稿有400余条，据悉还要增加;江伟主编:《中国证据法草案及立法理由书》，中国人民大学出版社2011年1月版。证据法草案162条，放在民事诉讼法典中，一共也只有700余条，并不显得“臃肿”。

常怡、崔婕:《民事强制执行立法研究》，载《湘江法律评论》第4卷，338页。 > 指特定条件下的第三审程序。

刘田玉:《体制改革与民事诉讼的革新》，载《诉讼法学·司法制度》1999年第6期