分析新刑事诉讼法增进人权保障的路径

一、将尊重和保障人权写入法律，以统领其它保障人权的内容和整个人权保障活动

人权，顾名思义，是指一国公民依法享有的政治、经济、文化等方面的人身自由及其他民主权利。近现代人权思想源自文艺复兴时期学者提出的学说。在资产阶级革命期间，人权是资产阶级思想家针对封建暴行提出的反封建日号，随着资产阶级革命胜利后资本主义政权的建立及其法律制度的建立和完善，其已从纯粹的理论层面走进法律，成为实实在在的权利。现代社会科学也论证了:人权与意识形态无关，与社会制度无关;保障人权是人类社会共同的事业，体现了对人类本身的尊重。

按照现代宪政体制，各国往往通过宪法或宪法性文件将作为人权主要载体的公民在政治、经济、文化方面的自由和权利予以总体规定，然后交给各部门法具体落实并采取有效措施保障其得以实现。由于刑事诉讼的实体目标在于剥夺犯罪者的财产、自由甚至生命权，在程序上其内在地存在私权利和公权力两种不同性质的力量，而后者往往是挤压、侵犯前者的主要主体，因此，刑事诉讼成了需要重点加强人权保障的阵地。相应地，各国不遗余力地在其刑事诉讼法中列陈了众多保障人权的规定，刑事诉讼法也有了小宪法或动态宪法之名。

从理论上讲，刑事诉讼中保障人权涉及面很广，既包括对犯罪嫌疑人、被告人、被害人甚至其他诉讼参与人等不同诉讼主体合法权益的保护，也包括对各诉讼参与人的财产、人身自由、生命等实体权利以及立法赋予其作为实现实体权利手段的诉讼权利的保障。

十年浩劫之后，我国82年宪法对公民的政พ治、经济、文化及社会方面的基本权利做出了全面规定。为落实宪法的规定，立法机关在第一次修改刑事诉讼法时，增设和更新了一些制度安排，为在刑事司法过程中进行人权保障奠定了较为坚实的制度基础。然而，由于宪法行文只重视权利的分配，对人权的保障着墨甚少，这直接导致在刑事司法中开展人权保障缺乏宏观目标的指引，又加上重打击、轻保护传统观念的影响和立法粗疏的原因，因此，在以往的司法实践中经常出现诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益被无端限制和剥夺的现象，在一些地方刑讯逼供、超期羁押曾经一度很泛滥，甚至还出现了赵作海案、佘祥林案、杜培武案等极端的案例。

近年来，随着国际人权事业的发展和国内公民权利意识的增强，我国特别重视人权保障，体现在法制建设上就是在宪法修正案中高屋建领地规定国家尊重和保障人权公民合法的私有财产不受侵犯，为各部门法落实人权保障提供了宏观目标指引。

为顺应宪法的新变化，本次修改后的新刑事诉讼法将尊重和保障人权写人了其第二条。虽然在形式上这只是对宪法修正案相应内容的复述，将其放在第二条不如放在第一条来得更鲜明、更符合诉讼原理，但是，如果我们联系立法第一条和第二条进行分析，就可以很容易得出这样的结论:新刑事诉讼法用法条的形式将惩罚犯罪和保障人权作为两大诉讼价值目标固定下来了。并且，其内容的概括性、宏观性以及其在法典中所处位置的特殊性决定了，尊重和保障人权这一规定对法典中其它保障人权的内容及司法过程中保障人权的活动具有统领作用。换言之，有了该规定，以后公安司法机关及其工作人员在执法过程中，应当依法将保障人权与追诉、惩罚犯罪同等重视，摒弃传统重打击、轻保护的观念;在进行司法改革或制度创新时，应当事先评价改革的内容或拟设立的制度是否有利于促进人权保障进而进行相应的取舍;在采取重大诉讼行为时，应当预先评估其可能对公民合法权益造成的冲击并制定相关的预案。

二、对照国际公约的要求确立或完善了一些重要的原则、制度和程序，以完善人权保障的整体框架

二战以后，随着对法西斯暴行的深人反思，国际社会认识了加强人权保障的重要性，并就建立国际人权保障长效机制达成了共识。以1948年12月联合国大会通过《世界人权宣言》为肇始，国际社会先后制定了一系列人权保障国际公约，其中与刑事诉讼人权保障直接相关的有《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等，其集大成者是《公民权利和政治权利国际公约》以下简称《两权公约》它全面、集中规定了刑事诉讼中保障人权的重要原则、制度。

我国于1998年10月5日签署了《两权公约》。由于我国刑事诉讼法第一次大修是在19%年，时空的背离性和当时司法环境及理论认识的局限性决定了旧刑事诉讼法在人权保障体制构建方面与《两权公约》的要求还存在较大的差距。从理论上讲，随后我国签署《两权公约》对刑事诉讼法的修改完善起到了作用促使其与《两权公约》的要求相接近，从而为批准《两权公约》做好国内法的准备。

本次修法时，立法机关对照《两权公约》的要求，在新刑事诉讼法中确立或完善了一些重要的原则、制度、程序，主要包括:

完善了逮捕审查机制。《两权公约》第9条第三项要求各缔约国在刑事诉讼中建立针对审前羁押的司法审查机制。虽然我国旧刑事诉讼法早已确立了该机制，但是旧法的规定在性质上仅属于事前审查，这与《两权公约》事前、事中审查并举的要求相去甚远。这种制度的缺陷导致了以往司法实践中，一旦犯罪嫌疑人、被告人被逮捕，如无特殊情形，对其羁押一直会持续到判决生效，使逮捕和刑罚的执行衔接起来。有鉴于此，新刑事诉讼法第93条增加规定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。这表明，我国已确立了事前、事中双重审前羁押司法审查机制。

设立了未成年人案件特别诉讼程序。未成年人处于成长发育阶段，身体和心智发育尚未成熟，易冲动、喜模仿、可塑性强、矫治容易是其生理和心理特点。如何保障犯罪未成年人的身心得到健康发展、使其顺利回归社会一直是国际社会探讨的重大课题。为此，《两权公约》对未成年人犯罪案件的诉讼程序及其权利保障给予了特别关注，其第14条第4款规定:对少年的案件，在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要。该规定被联合国及其所属组织之后颁布的规范性文件如《儿童权利公约况联合国少年司法最低限度标准规则》等具体化为一系列保护涉案未成年人的原则、制度和规则。我国一贯重视对未成年犯罪嫌疑人、被告人的司法保护，制定了一系列的保障性规定。不过，这些规定以往主要散见于其他法律和公安司法机关的内部规定中，存在于刑事诉讼法典中的却少之又少。有鉴于此，2012年修改刑事诉讼法时，立法机关整合了保障未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的有关规定，用刑事诉讼法典的形式将未成年人刑事案件诉讼程序的方针、原则、重要制度及程序的特别要求固定下来了，并创造性地设立了适用于未成年犯的隐私权特别保护制度和附条件不起诉制度。至此，我国刑事司法对未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利及合法权益的保护已进人一个全新的、更高级别的时期。

初步确立了禁止强迫自证其罪原则。禁止强迫自证其罪既是一个重要的人权保障原则，也是刑事被追诉人享有的一项特权，其基本价值在于防止刑讯逼供、暴力取证等践踏人权行为的发生。《两权公约》对该原则作了高度肯定，其第14条第3款规定不被做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。对于禁止强迫自证其罪原则的内容，我国旧刑事诉讼法没有直接规定，只有诸如禁止刑讯逼供，禁止采用威胁、引诱、欺骗的方式获取日供等侧面体现。新刑事诉讼法应《两权公约》的要求，在其第50条明确规定不得强迫任何人证实自己有罪，同时确立了非法证据排除规则作为其配套规则。不过，我们应当清醒地认识到:由于一方面，如实陈述义务规定仍被沿用，沉默权还是没有被确立，另一方面，立法着眼的是禁止办案人员采用强迫的方式使被追诉人等承认自己有罪，对自白任意性既没有强调更缺乏程序性保障规则，因此新刑事诉讼法规定的禁止强迫自证其罪原则只是达到最低标准，没有全面涵盖其内容。

完善了辩护制度和刑事法律援助制度。《两权公约》第14条第3款乙目、丁目对被追诉人的自行辩护权和获得辩护人帮助辩护权及获得法律援助权作了明确规定。就辩护而言，我国旧刑事诉讼法对其虽有较多规定，然而由于认识的局限性，立法对辩护人行使辩护权也设置了诸多限制，致使实践中辩护人履行职责面临诸多障碍，实际发挥作用的空间很有限。新刑事诉讼法顺应加强人权保障的世界潮流，对辩护制度作了重大修改，主要包括:将辩护人诉讼的时间提前到侦查阶段;改革了辩护人的会见权、阅卷权和调查取证权，基本解决了实践中辩护人履行职责面临的会见难阅卷难调查取证难三大障碍;强化了辩护人在诉讼活动中的作用，明确规定办案机关在侦查终结、审查起诉、死刑复核等环节要听取辩护人的意见。对于刑事法律援助制度，新刑事诉讼法在原有指定辩护的基础上扩大了法律援助的案件和受援对象的范围、提前了法律援助的时间。总之，新刑事诉讼法的改革使我国的辩护制度和刑事法律援助制度与《两权公约》的要求和精神更进一步接近了。

三、进一步调整公权力和私权利，通过二者的总体平衡来实现人权保障的目标

法治的良好运行是构建和谐社会的基础，而对权力和权利的分配、设♥置、制衡是法治最核心的任务。当前，我国法治运行在立法、守法、司法、执法每一个环节，都可见权力与权利的博弈、紧张和冲突现象。在刑事诉讼中这种紧张和冲突尤为突出。ฃ这是因为:一方面，公权力和私权利力量对比悬殊，公权力以国家强制力作后盾，私权利主体凭借个人的力量无法与手握国家利器的国家机关相抗衡，更何况以控制和预防犯罪、强化社会秩序为名公权力还在不断地得到强化;另一方面，在公权力和私权利交互过程中，公权力容易被滥用的天性决定了其在行使过程中经常会对私权利构成威胁或实际造成侵扰，更不用说公权力还可以以保障诉讼顺利进行为由合法地对私权利进行限制或剥夺。因此，如何合理地配置公权力和私权利以保证双方达到平等武装、如何有效地控制公权力以防止其被滥用一直是刑事诉讼法学一个重大课题，也是法律人士孜孜以求的目标。新刑事诉讼法以加强人权保障为主轴、以合理配置权力和权利及强化权力的控制为着力点，进一步调整了公权力和私权利的关系，以期通过二者的总体平衡促使惩罚犯罪和保障人权两个目标同步得到实现。

权力和权利的配置是指立法对公权力和私权利的分配、设置。虽然配置直接影响着公权力和私权利力量的强弱，但权利的多面性、多层次性决定了二者并非完全是此长彼消的关系，好的立法完全可以使二者得以兼容。新刑事诉讼法在为适应犯罪形势的变化和打击新型犯罪的需要一定程度上强化公权力的同时，更加重视对私权利的设置和保障，呈现出如下的特点和规律:

重视对诉讼主体基本权利的保障。休息权、生活权、获得报酬权等基本权利是人类生存、繁衍的基础，也是人的人格尊严的体现。新刑事诉讼法一改以往重大义，轻细节的传统，开始对一些细微权利予以关注和肯定，如规定办案机关要保障被拘传人的休息权和饮食权，赋予证人获得补助权。

保障权利更注重差异化。差异化或区别对待内在地包含于人人平等原则之内。由于案件及各个诉讼参与人的情况不完全一样，对其权利和权益实行差异化对待，更能凸显保障的目的性和有效性。这方面以前立法有一定的体现，新刑事诉讼法只是更加强化了。如，在对被害人、证人等的保护方面，新刑事诉讼法在原有一般性规定的基础上，针对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪等新型犯罪案件组织和隐蔽性强、犯罪分子对证人等恐吓和报复风险高的特点，对这些案件的被害人、证人等规定了诸如不公开个人信息、不暴露身份、真实声音等差别化、切实有效的保护措施;再如，如前所述，基于未成年人生理和心理的特点，新刑事诉讼法对其权益的保护确立了诸如讯问询问时法定代理人等在场、分案处理、强制性的法律援助等有针对性的措施。

将人权保障与特定社会关系的保护有机地结合起来。法律作为维系社会运转制度体系中的一元，它的实施不应以对其它领域社会关系的破坏为代价，如果法律所维系的社会关系与其它制度所维系的社会关系发生冲突，法律在必要时应作出让步。在刑事诉讼中这种让步的一种体现就是赋予与被追诉人有特定关系的证人以拒证权。我国以往的刑事诉讼法对拒证权问题都是只字未提，却规定了解案件事实的人均毫无例外的负有作证义务。这种作法不但可能使家庭伦理等特定社会关系因司法利益的实现受到不利影响甚至毁灭性破坏，而且可能因证人心理上抵制导致实践效果不佳。新刑事诉讼法在学界强烈呼吁下终于实现了突破，其第46条和第188条的规定在一定程度上可视为肯定了律师和近亲属的拒证权。这样既保证了司法制度所追求的司法利益和其它社会制度所追求的特定利益能够同生共存，也使刑事司法中的人权保障事业跃升至一个更高的境界。

权利保障和权力控制是一体两面的关系，前者从正面发挥作用，后者从反面提供助力。权力控制作用的机理在于对权力行使的条件、程序、方式予以事先规范，并通过一定的主体对权力行使的过程和结果予以管控，使之趋于有效与正当。统一性和有效性是权力控制的目标，对侦查权力的控制是其重点。对待权力控制问题，新刑事诉讼法既有继承，也有创新。具体而言，一方面，新刑事诉讼法沿用了以往通过权利对权利进行控制通过权力对权力进行控制通过程序对权力进行控制等思路，继续强化对公权力进行控制。如:新刑事诉讼法第125条规定当事人及其辩护人、诉讼代理人、利害关系人对司法机关及其工作人员五种违法行为有权提出申诉和控告，其用意在于用私权利对公权力进行制约和控制;新刑事诉讼法第73条和第255条、256条新增人民检察院对指定居所监视居住、暂予监外执行进行监督，其目的在于加强用人民检察院的法律监督权对其它公权力进行控制。另一方面，新刑事诉讼法还创造性地确立了一些控制公权力的新思路，概括起来有以下几种:

通过限制公权力行使的空间来强化对其控制。经验表明，公权力侵犯私权利总是与一定的空间密切相关。这是因为，在特定的空间内由于缺乏外部因素的制约，公权力容易暴露滥用的本质。以往刑事诉讼法对公权力行使的空间较少涉及，实践中基本由公权力机关自行确定，出于方便行事的考虑，公权力机关往往愿意选择在自己的办公场所或其它自身控制下的空间内行使公权力，由于外部制约因素的缺失，公权力被滥用自然是在所难免。新刑事诉讼法注意到了公权力特别是侦查权被滥用与其行使空间的内在联系，首次强调侦查人员拘留、逮捕犯罪嫌疑人后应立即将其送交看守所，之后的讯问应当在看守所进行。这是一个良好的开端，这种思路在刑事诉讼法中还有很大的♫拓展空间。如，拘留、逮捕前的传唤、拘传空间还未受规制;对与公权力行使的空间密切相关的公权力行使的时点、时段问题，如讯问、询问开始的时点，可以进行搜查的时段等，立法的规定亦属空白。

通过明确公权力行使的目的来强化对其控制。特定目的往往是一定行为特别是公权力行为正当性的基础。如果某一行为背离了❣原本的目的，其正当性往往会受到质疑甚至被否定。新刑事诉讼法在增设技术侦查措施的同时，对其适用作了严格限制，强调采取技术侦查措施获取的材料只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。这在一定程度上开辟了一条限制公权力的新途径。

通过弱化公权力的裁量权来强化对其控制。受传统宜粗不宜细立法思路的影响，我国刑事诉讼法很多规定都比较粗疏，特别是在公权力行使方面赋予公权力机关很大的自主性和裁量权。虽然一定的裁量权有助于公权力机关应对复杂多变的个案情况，是很有必要的，但是过大的裁量权一方面可能为司法腐败提供温床，另一方面也可能使私人权益在笼统的公共利益社会安全等的需要下受到不应有的损害。新刑事诉讼法在加强权力控制的大背景下，对公权力实施一定行为或不实施一定行为的条件等进一步加以细化、明确，缩小了其自由裁量的空间。如，新刑事诉讼法第79条明确了原有逮捕条件中社会危险性的含义，第37条第3款、第83条分别对原来辩护律师需经侦察机关批准才能会见在押的犯罪嫌疑人和拘留后因有碍侦查不予通知家属的笼统情形具体化了。

总之，新刑事诉讼法平衡公权力与私权利、加强人权保障、强化权力控制的思路无疑是正确的、进步的。但是，笔者认为，新刑事诉讼法还是没有完全跳出宜粗不宜细的案臼，重视宏观的方向选择和制度构建而忽视细微的操作规则与立法的技术性仍然是其存在的主要问题。良好的立法不但要从大处着眼，而且更要从细处着手，只有细微到考虑每个主体的利益和情感需求，才能使公众切实感受到立法贴心的人文关怀。