公司法修改若干问题探讨(3)法学理论论文(1)

关联方交易的存在是客观的、必然的，《公司法》只能以合理保证公司股东及债权人利益不受侵害为原则。规范关联方交易的本质是要界定这种非完全市场交易的公正性。

目前上市公司也仅仅是披露交易，而没有制定这类交易价格的制定原则及评判标准。国际公认会计准则（JAAP）已就这一问题作了四种具体计价的依据。

这应当作为我国具体会计准则及上市公司披露要求的补充。 三。

股票回购的抉择与设想 回购（Share Repurchases）是指股份有限公司通过某种途经购买本公司发行在外的股票，从而达到改变本公司资本或股本结构的市场行为。我国《公司法》第149条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。

公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在10日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记并公告。”该规定限制了股份有限公½司对本公司股票的回购，实际上不允许“库存股”的存在。

被本公司回购的股票在会计制度上称为“库存股” ⑨，它仍然属于已发行的股份，但不参与每股收益的计算与分配，因此，股票回购将导致每股收益的增加，而库存股可以在日后作为其他用途（如经营者阶层期权及内部职工股的转换等）。国外公司法并不禁止股票回购。

相反，作为一种市场经济行为，股票回购在国外上市公司中十分普遍。回购的具体动因和作用在于： 1.稳定或提高公司股价。

过低的股价会降低人们对公司的信心，使消费者对公司产品产生怀疑，公司也难以从证券市场中进一步融资。通过股票回购，可以减少该股票的流通量而支撑股价，从而增加投资者对公司的信心。

上市公司多在股价过低时回购股票作为维护公司形象的主要手段。此外，为使以市价发行的新股顺利被投资者吸收，公司也常在二级市场进行股票回购，以稳定交易和提高股价。

2.提升公司业绩。每股收益和每股净资产是衡量上市公司的主要指标，财务上以流通在外的股份数作为计算基础。

基于公司自身形象及投资者渴望股价上升而获得资本利得等原因，股份公司ร以采取股票回购并库存自身股份的方式来操纵每股收益指标，减少实际应支付现金股份的数量。 3.改善资本结构。

任何产业、行为发展都会经历上升期、成熟期和衰退期。进入衰退期后，公司资金较为充裕，公司若无适当的投资机会，可通过回购股票减少公司资本。

4.巩固既定控股权及反收购的主要策略。大股东或经营者为保证不改变在公司的地位，实现自己的意志，往往采取回购股份方式达到目的。

当企业面临被恶意收购的风险时，回购使收购方的收购难度加大。回购的股票由于无表决权，通常回购股票在需要时再卖给稳定的股东。

我国《公司法》对股票回购的限制，实质上是对公司经营权的一种限制和约束。由于股份公司只有通过发行、增配股份来发展公司，而无法☯通过柔性的手段（除非按法定程序降低资本金）收缩公司的资本规模，导致目前国内许多上市公司在增资配股后由于原定投资项目发生变化，没有收缩的退路，而只有将屯积的资金转向高风险的项目。

并且《公司法》的这一限制，事实上也限制不了公司的证券投资行为♋。公司只要有多余的现金，即可通过二级市场购买证券作为短期投资。

从公司短期投资行为看，不能排除公司为使资本利得的最大化或取得红利而购买本公司的股票。这也是一个回购行为，无非这种回购的动因不在上述的范围之列――是投资而非库存股，它仍旧是流通股。

1999年10月，中国证监会明确提出对国有股通过配售方式试行减持方案。我国的上市公司由于股权结构不合理，国有股所占比重过大，又不能流น通，造成上市公司治理结构中缺乏对经理层的有效激励与约束。

从这一意义上说，中国的资本市场只发挥了融资的功能，但对上市公司意义更为重大的转制功能尚未完全发挥。配售尽管与回购在操作主体、对债权人的影响及对上市公司的资本结构影响等方面不同，但终究是毋需通过降低实收资本的法定程序而解决国有股退出的方式。

配售无非是先配再退，其本质上有回购的特征。毫无疑问，配售国有股将直接导致所有制结构、产业结构及公司法人治理结构等方面的全面变革，进而对我国国有经济的战略调整产生重要影响。

配售的前提一是优先配售给公司原有流通股股东，如有余额再配售给证券投资基金；二是上市公司通过配售取得足够的资金再收购或置换国有换。如果回购合法化，从公司行为角度出发，不一定是先配再退，可以是先退再配，还可以是只退不配等多种选择方案，从而增加国有股退出的流动性和灵活性。