如何判断保全证据公证中证明材料取得方式的合法性
【摘 要】当权益将要受到损害时，当事人会急于向公证处提出保全证据申请，这就难免在申办此类公证事项时明明不符合办证条件，也执意要申请办理，以求在日后诉讼中获胜。所以在提交证明材料时，往往会出现取得方式不合法等情形。作为公证人员，对证明材料取得方式合法性的判断是基础工作，进一步会影响到证明材料效力的认定，也决定公证员是否受理，如何承办、是否出证等问题，这就考验着公证员的法律涵养。
【关键词】公证；保全证据；证明材料；取得方式；合法性
保全证据公证是指在诉讼保全证据以外，公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，对与申请人权益有关的，日后可能灭失或难以取得的证据加以验证提取，以保证它的真实性和证明力的活动。我国公证制度的特色在于国家特设专职机关，代表国家行使司法证明权。公证处可根据当事人的申请，对引起民事权益的法律行为、材料等，按法定程序审查后而加以证明。公证书签发前有法定的审查手续，是经过国家公证机构公证的文件，在国内具有很强的公信力。又由于公证保全的证据往往是用于未来某一时间，而被保全之证据本身都具有不可重复和再现的性质，故取证时往往又不能与所涉事项的相对人打交道，甚至无特定的相对人，故公证机关办理此项公证业务，必须持慎之又慎的态度。
《公证程序规则》第五十四条第二款办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。《办理保全证据公证的指导意见》第六条规定，公证机构受理条件之一：申请人取得证据的方式不得违反法律、法规的禁止性规定。依据公证程序规则及该意见，在办理公证的时候要特别注意保全证据公证的证据取得方式必须合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》规定，只有经过合法收集的证据材料才能作为证据；以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
我国民诉法确立了“谁主张，谁举证”的举证原则，这是我国《民事诉讼法》规定的一般举证规则。虽然有几种举证责任倒置的情形，但一般民事案件，主要以一般举证规则进行举证。而举证过程中证据的取得方式争议颇多，尤其在当今社会，随着审判制度的细化，当前社会上对一些特殊取证行为的泛滥，而“偷拍偷录”、“陷阱取证”等取证行为都取得了有限的认同。在保全事项上，办理公证保全的比例越来越大。主要表¿形为证人证言、书证、物证、视听材料、电子数据，以及现场情况、行为过程等证据保全公证，在实践当中，保全证据公证往往是几类的综合体，近年来的保全证据多集中体现在知识产权侵权的证据保全、网络证据保全等新型内容的保全证据类公证。以上诸类保全证据公证中，有时很难判断证明材料取得方式的合法性，而取证方式的合法性又决定了保全公证的办理及最终效力等问题，因此对各类保全证据公证事项如何才能确保证明材料取得方式合法，确保公证书的运用，本人现就其中几类公证保全浅谈几点个人意见。
一、保全证人证言、书证、物证和视听资料，证明材料取得方式的合法性
（一）保全证人证言时，证明材料的取得
可以由☢证人在公证人员面前亲笔书写证言，或者由使用证人证言的当事人在公证人员面前对证人进行询问并作出记录，必要时也可以由公证人员对证人进行询问，公证人员可以酌情采用录像、录音等方式保全证人证言形成的过程，这一过程中要确保证人的主体是否合格，证人能否正当表达自己的意志，证人是否自愿，是否被引诱，胁迫等，通常能确保这些情形，一般及可认为取得方式是合法的。
（二）书证、物证有时也会“欺骗眼睛”
人们一直以为书证、物证都不会“欺骗你的眼睛”，于是就盲目地相信书证、物证。常常对此不作审查，但实践中我们发现，书证物证也是会存在多种问题的，所以书证、物证保全应考虑是否遵守以下规则，以确保他的合法性：第一，对于各种书证、物证，应当尽量采用提取原书证、物证的方法进行保全。只有在确实无法或不便提取原物时，才可以使用其他方法进行保全。第二，对于各种书证、实物证据，无论如何进行保全，都应当在原处拍照。客观地反映该实物证据的原始状态和特征，以及与案件事实的原始性联系。第三，取证人员在提取每件书证、物证的时候，都应当记录其特征，注明提取的日期和场所、提取人的姓名、书证、物证的基本特征或主要特征。第四，书证、物证的每个保管、交接环节都应当有专人负责。每个保管人都应当把自己的姓名和接管该书证、物证的日期流转情况标在标签上，并且在有关的移交文书上签名或盖章。每件书证、物证的所有保管环节构成一个完整的链条，不应有间断或短缺。这样方可确保其在取证、保管环接上的合法性，从而也就确保了取得方式的合法性。
（三）保全视听资料当中，取得方式合法性问题
视听资料有着无可比拟的优越性，它具有高度的准确性和可靠性，动态连续性，信息量大、便于保存等优点，而其最大的缺点是容易被篡改、伪造，人们可以利用各种最先进的设备，进行剪接或其他的“技术处理”，以至使事情变得面目全非。又由于其取证的隐蔽性，因而在取证过程中在取证场所、取证设备是否合法性等都可能会存在多种违法问题，极可能导致其效力被否定。因此实践中，对视听资料的取得方式必须要注意是否遵ฅ循以下原则：第一，视听资料的设备是否合法，例如一些间谍器材，本 Ü身法律禁止销售，通过此类设备取得的视听资料当然不能进行保全。第二，要审查视听资料取证场所是否合法，例如婚姻当事人取证“第三者”问题，跑到第三者的家中，或在旅店内安设照相、摄相设备，取得的证据不能采用，但当事人在自己家中安设的摄相设备却是可以作为证据材料使用的。第
三、是否存在剪接或技术处理，此类证据的易修改性，决定了公证人员在审查此类证据时，必须要注意到视听资料是否为原始资料，从录制设备中转入备份盘中是否被处理，以及录制设备中与备份盘中的视听资料是否一致等，因为如果存在被处理痕迹，便为不合法方式取得，不得作为证据使用。
二、对行为过程的保全，证明材料取得方式的合法性 根据《公证法》之规定，公证活动应当坚持合法原则。公证的合法原则既要求程序的合法，也要求证明对象的合法。在办理保全证据公证活动中，公证的证明对象就是申请人保全证据的行为过程。在保全过程中，申请人基于自身利益的考虑，需要对自己行为本身进行保全，并进行公证证明。公证员首先必须要对申请人保全证据行为的合法性作出判断。
根据“谁主张，谁举证”的原则，在实践中，由于有些证据客观上存在灭失的可能性，当事人会向公证机构提出公证保全证据的要求。在公证保全证据活动中，虽然有公证机构介入并证明申请人的保全证据行为，但这种行为措施不可避免地要与利害关系人的利益发生冲突。那么保全证据行为合法性界限呢？本人认为判断保全证据行为合法性，首先要考虑六个基本的点：第一是保全证据的措施是否侵犯他人的合法权益；比如，申请人不得采用私拆他人信件手段收集证据，因为这些行为因侵犯了当事人的隐私权而无效；第二是保全证据的措施不能违反法律的禁止性规定，不得未经许可，进入其个人空间实施保全证据；第三，取证方法应当采用公正公平的方法；第四，取证方法应当恰当适度，不得明显超过合理界限；第五，要衡量是否有利于加强对权利人的保护；第六，取证方式要衡量是否会违背公序良俗和扰乱市场经济秩序。
三、保全知识产权类侵权案件，证明材料取得方式的合法性
随着我国知识产权法律的日趋完备，知识产权保护力度的日益加强，涉及知识产权类案件的增多，尤其证据保全公证的优势表现为灵活、方便、快捷、适用领域广等特点。在民事诉讼法虽然当事人可向法院申请保全证据，但由于法院对保全证据有严格的申请程序和条件而被拒之门外。当事人最好的取证方式便是公证。因此证据保全公证领域也已经从实物证据保全延伸到知识产权证据保全。知识产权侵权公证的业务比例份额越来越大。但在公证过程中，一些知识产权权利主体通过诉讼为达到保护知识产权之目的，往往会以本文前方提到过的“陷阱取证”方式，即取得侵权产品，同时对侵权人侵权行为进行保全，这就涉及到一个取证方式、证明材料合法性的问题。本人结合工作实ค践认为提出我们办理此类公证中判断是否合法应注意的几个问题：
（一）被保全的证据内容是否完整，不能断章取义
通常，证据保全的内容完整性由当事人自己掌握，但公证员有必要提醒当事人，作为定案根据的证据必须具有客观性、关联性、合法性三个特征，收集证据应谨小慎微，考虑到待证事实的方方面面，虽然是真实意思，但当掐头去尾，就丧失了其公证合法性。
（二）保全证据的方式是否得当
由于知识产权的多样性，单就著作权作品种类就有众多，包括文学作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品、美术、建筑作品；摄影作品；电影作品；工程设计图、产品设计图、地图等图形作品和模型作品；计算机软件等九项内容，这就要求当事人在提供证明材料时必须符合知识产权产品的自身特点，不能用专利型产品的特点要求著作权类作品，也不能以著作权作品的特点去要求商业秘密权，因而在作保全公证时，应区别情况，例如对发明专利侵权产品购买时，一定程充可以采用引诱方式，要求购买某侵权产品，而对于著作权作品时，以现阶段网络上出现的论文代写，不能要求代写者，将某著作权作品引入该论文，这便是一种设计侵权，对于前者本人认为是符合保全证据方式的，但对于后者本人认为是不合适的，因为他体现于申请人的个人意志。两者取得方式的不同则最终会倒致两者在合法性问题的截然相反。
（三）被保全的证据来源合法性
公证员在审查证据来源时，应审查当事人是否依法收集证据，有无以引诱、欺骗、威胁或其他非法的方法收集证据，正确判断证据来源的合法性。
四、保全“网络类”案件，证明材料取得方式的合法性
随着Internet在我国的日益普及，网络已成为人们日常交际的必要手段，例如常见的经济活动中的订立合同也是通过网络完成、又由于网络的隐蔽性、媒体性、大众性、极易灭失性等特点，网络侵权也不断泛滥，对于网络类的证据保全也越来越多，在诉前或采取相应措施前，采用公证保全方式对侵权行为进行取证就成为最有效的取证方式之一。本人结合工作实践认为办理上述公证事项在采集证据时是否符合以下条件：
（一）取证过程由当事人或专业技术人员操作完成，确保公证主体适格，是保证证明材料取得方式合法的前提
操作主体的适格性，决定了取得方式的合法性。办理网络类侵权类保全证据公证在采集证据时，应请申请人或申请人所委托的人进行电脑操作。本人建议整个取证过程应由当事人自行操作完成，公证员仅对当事人的操作过程及内容进行证明，否则会严重的影响公证书的效力，甚至会给公证员带来风险。
（二）取证过程尽量选择在公证处或公证处指定场所进行取证，是保证证明材料取得方式合法的客观条件
本人建议在采集证据时，要利用电脑直接连接入Internet网浏览取证，不要通过已下载的文件。并且上网地点尽可能要选择在公证处进行，不要到申请人指定处所进行上网。因为在申请人处进行上网的时候，申请人可能通过对自己电脑的设置，使网络地址发生改变，当打开电脑输入网址时极有可能浏览的是在申请人技术处理过的网站。而使用公证处的电脑浏览Internet网进行取证，可避免申请人进行技术处理，这一方面可以确保取得方式的合法性，另一方面也可避免公证人员责任问题。
（三）证据的固定方式、过程应符合电子类证据的特点，确保其不被替换或更改，是保证证明材料取得方式合法的必然要求
办理“网络类”侵权案件，采集的证据为电子类证据，这就对证据的固定提出了很高的要求。所以首先应充分认识到电子证据的相关技术特点与特性，必要时应及时咨询相关专业技术人员的意见，并根据自己的实际要求与经验，做出恰当的判断。常见的电子证据类型有：网页页面、多媒体文件、程序文件。常用的电子证据的固定方式有两种：打印和下载复制。网页页面必须采取实时打印方式，同时可进行下载保存进行固定。多媒体文件和程序文件通常采取实时下载复制的方式进行固定保存，即把作为电子证据的数据，当场通过复制到存储设备中保存。这里本人建议，在使用存储设备中进行电子证据的固定采集时，必须事先对该存储设备进行杀毒、排除性检查，该数据在该存储设备中未保存过，没有篡改过的替代文件。
综上，证据有诉讼之王，保全证据公证是对证据的又一次升化，因为它的效力又高于一般证据，保全公证是对证据的一次升华过程，作为公证人员，必须对这次升华过程的前提即证明材料及其取得方式作出准确的判断，才能作出对当事人负责，对公证工作负责的公证文书，这便本人对保全证据公证的中的一些问题粗浅意见。
