修订民事诉讼法需要关注的一个重要问题(1)论文

呼吁对我国民事诉讼法进行全面修订的声音看来正在学术界得到广泛的共鸣。笔者也赞成目前确实到了把民事诉讼法的修改提上立法日程的时机。

关于修订的必要性以及怎样修改等等问题，已经有不少学者做了有益的探讨。这里只是想指出一个显而易见却也容易视而不见、但又很可能影响今后立法的现象∶经过审判方式改革的民事司法实践依地域或法院的不同而在实际的程序运作上表现得千差万别。

这样一种状况在1991年制订现行民事诉讼法的时候还很不明显，或者即使存在也还未构成给当时的立法带来重大影响的因素或背景。然而对于这次拟议中的民事诉讼法修订来讲，笔者认为上述现象已经成为一个值得我们认真考虑或对待的问题。

 改革开放前尽管长期没有制定明文的程序法规，在我国的民事审判实务中却形成了一套相对稳定的诉讼模式。这种模式以追求绝对的实体真实、“群众路线”和反对“坐堂问案”等理念为基础，带有“调解型”或“职权主义”的强烈色彩。

由于当时在意识形态等方面高度的统一性和整个社会发展的相对同步性，处于不同地域的法院在这种诉讼模式的支配下，其程序运作呈现出比较明显的同质性。一个个法院以及法官之间在具体的程序操作上“自然而然”地彼此相似这样的局面，在1982年我国第一部民事诉讼法制定之后也大体上延续了下来，只是到部分法院于上个世纪八十年代末开始进行以强调当事人的举证责任为重点的民事经济审判方式改革以后才有所改变。

不过，直到九十年代初，从观念上对原有诉讼模式的突破以及一些法院开始尝试不同的程序操作方式这种改变，由于起步不久且局限于部分地区，因而给当时的民事诉讼立法带来的影响相当有限。此后，随着“程序的正义”和“当事人主义”等新的理念广泛传播并为更多人所接受，也随着更多的法院参与到力度更大的审判方式改革中来，诉讼模式才发生了较普遍的转型。

而这种转型的后果之一就是法院的审判实务开始失去了其原有的普遍性和统一性，在不同法院之间程序的运作出现了千姿百态的局面。这一现象的背景在于近十多年来我国的经济增长和社会发展在沿海与内陆、东部与中西部、城市与乡村呈现出极不平衡的态势，与此紧密相关，更直接的原因则是位于不同地域的法院所开展的审判方式改革在时间、力度及范围等方面一直存在着种种区别。

也许我们应当首先考虑这样一种观点，即当前之所以需要修订民事诉讼法，其目的之一正在于改变司法实践中程序运作各不相同这种有悖于法制完整性的成问题的局面。通过制订一项以先进的司法理念为基础，具有合理的结构并由完善的程序或制度构成的立法，我们可以使千差万别的审判实务统一起来。

确实，这种观点对民事诉讼法修订目标之一的理解并非无的放矢，考虑到这次修订有可能适当改变以前“宜粗不宜细”的立法观念，制订一项内容充实而法条也更有操作性或具体针对性的法律，则可以指望实务中某些因认识不一参照不明而显ღ得多种多样的做法能够被整合到相关法条的统一适用中去。但是另一方面，如果认为通过法律的修订就可以大体上改变民事诉讼具体的程序操作因地域而不同的局面，或者觉得只要有了完善充实的立法，审判实务中自然能够做到对法条规定一体遵照的话，则恐怕这只能是一厢情愿。

不仅因为规定得再细的程序法规也须给实务留下相当大的操作空间，更重要的是因为法院之间在程序运作上的区别所具有的结构性背景，即经济社会发展在地域上的不平衡不可能在短期内消除。所以这次的法律修订将不得不面对这样一个悖论∶尽管通过立法还不可能从根本上改变不同法院程序操作也不同的局面，但如何立法却必须充分考虑这个现实。

更明确地说，就是这次修订民事诉讼法恐怕不能照顾到一切法院的实务因其所处地域的特殊性而产生或采取的种种做法，在清醒地认识到这种现状短时期内还难以改变的同时，对诉讼理念、程序模式和许多具体的操作方法却必须有所选择和取舍。 具体来看，程序运作的不同首先表现在还有一些基层法院的审判实务仍基本上照法官调查案情并分别地尽力去说服教育双方当事人的原有诉讼模式运转。

采取这类程序运作方式的法院几乎全都处于经济不发达的农村地域，案件负担较小而平息纠纷缓解矛盾的任务却很重。换言之，原来的审判方式仍有其运作的合理空间，而非只要法院转换观念、接受所谓“先进的”程序运作方式就可实现模式的替代。

另一方面，从经济与社会有中等程度发展的地区到沿海的大都会里，更为多见的则是当地法院面对大量案件涌入的压力，在来自海外的司法理念影响下，围绕当事人与法院之间责任和负担的重新分配而对程序运作实行的种种改革，由此还往往触发在程序保障的基础上重构审判正当性的努力。而这些法院各自的环境有所不同，面临的任务始终存在轻重缓急不一的区别，在程序运作上采取的改革措施也经常处于“方案竞争”的状态，有时甚至使人有“花样百出”之感。

针对这样的现实情况，关于拟议中的民事诉讼法修订有必要首先形成一个共识。这就是我们需要制订一项有相当前瞻性的法律，能够适应今后若干年的经济与社会发展对民事诉讼机制与功能的更高要求。

为此恐怕只能选择一部分法院的审判方式改革经验来作为立法的参照，或者将其在审判实务中已经大体形成的诉讼模式作为立法的基础或立足点。这些法院的程序运作应当以相当发达的市场经济为背景，并体现与此相适应的司法理念或原则。

 立法必须立足于作为今后发展方向的一定司法实践，但接下来的一个课题则是即使对于这样的实践，立法也还应当有所超越或提升。尽管我们承认在目前条件下一次立法还不可能立即带来实务上的统一，但对于制度的精心设计总有可能起到较大的诱导作用，促使或有助于不同的程序操作向某一种源于实践而又高于实践的运作方式靠拢接近。

为此有必要在正视现实的程序运作多种多样这一事实的前提下，分别对一项项具体的制度或程序加以考察，了解为何在审判实践中其做法不一，探究是否有某种更为妥善或更具包容性的立法方案，能够诱导种种不同的操作方式逐渐融汇到某一个合理的制度框架之内。如果我们真能做到在构成民事诉讼法的大多数基本制度及重要的程序上都有这样的研究积累，就有希望制订出一项具有内在统一性的法律，同时又可以适当照顾到存在着很大差别的审判实务。

以下，作为在这方面努力的一个尝试，仅就举证时限制度做一点初步的讨论。 举证时限是部分法院在上个世纪九十年代后期的审判方式改革热潮中曾率先试行过、而终于由最高法院关于证据的司法解释（以下称“证据规则”）所明确规定的一项制度。

目前除一些基层法院尚未实施之外，在这一制度已经得到运用的法院其具体做法仍然形形色色。最普遍的运用方法大概就是在向当事人送达案件受理通知书、应诉通知书及诉状时以固定的书面格式指定举证时限（通常是证据规则规定30日左右）。

但除此之外不同法院甚或同一法院的不同法官则有多种多样的做法。有的对当事人超过指定时限而提交的证据无条件地接受，有的在接受条件上却控制得非常严格；有的几乎只是诉讼开始时使用时间固定而且也不指明所举证据的指定时限，而另一些则更灵活地运用约定时限或在不同诉讼阶段指定时间较短并有特定举证内容的时限，等等。

如果对有关举证时限的操作方法进一步细化，还可能发现司法实践⚥中存在着更为复杂多歧的做法。 这样的状况有些因证据规则中有关规定还不很完善所引起 ，有些属于对该制度的内容有误解或运用得还不够熟练到位等问题。

但是，在更为基本的层次上，对于我国民事诉讼是否真正需要引进这样的制度、是否应该接受作为其基础的理念，至少在实务界存在着隐而不显却相当严重深刻的意见分歧。本应适用举证时限的法官中，有人的心里话是中国现阶段的国情下并不该实行这样的制度，而有的律师则表明了该制度只会给法官更大自由裁量余地的怀疑与不满。

应该承认这些意见有一定限度的合理背景，因为举证时限及其逾期提交证据失权这样的效果确实在某种意义上带有“以竞赛规则来决胜负”或程序正义直接冲击实体正义的色彩，目前还有不少地方的审判实务尚难以立刻或完全接受这项制度蕴含的理念。但是，考虑到差不多任何充分尊重当事人主体性同时又要求他们自我决定自我负责的诉讼模式，在其内在逻辑上都必然伴随某种对于攻击防御方法提出的时间限制及追究当事人相应责任的失权效果，将来的立法只要指向这种诉讼模式的确立，则坚持引入举证时限制度就成为必要的选择。

 另一方面，尽可能消除原有程序规定中难以操作或容易引起误解的不足或缺陷、进一步完善举证时限制度，则是今后修订民事诉讼法所面临的更为重要迫切的课题。举证的时限以及逾期提交证据的失权确实在提高审判效率这方面有很大的作用，但其更为根本的着眼点或基本原理却应该被理解为在当事人双方的攻击防御构成诉讼过程的主体 ﭢ部分这一前提下，确保对立的原被告两造真正享有程序上的公平、或给予双方对等的程序保障。

同时，还必须注意使对于程序保障及效率的追求与案件实体的公正保持一定的平衡关系。举证时限制度有多方面的内容，限于篇幅不能一一加以讨论，这里只就如何处理逾期提交证据的制度设计简略地提示笔者的一点思考。

 首先需要指出的是，面对一方当事人逾期提交的证据，对方当事人持什么态度这一因素对于是否科以失权的制裁或效果具有决定性意义，仅此即可说明为什么是程序保障而非审判效率构成举证时限制度最根本的原理。此外，对虽然逾期却提交“新的证据”也应当予以接受。

当然究竟都有哪些情形属于“新的证据”是一个困难的问题，不过限于篇幅只能另加考察。笔者在这里想提出的建议是∶对于指定时限，尤其是送达诉状、应诉及受理通知书时未明示具体证据而一般地指定的时限，即使有逾期提交的证据也不要当即发动失权制裁。

可以考虑ผ引入一个当事人双方围绕应否失权进行辩论的程序，并在法官根据双方辩论做出是否失权的裁决之后，对此再赋以当事人到一审程序终结时一并或单独提起上诉的权利。 鉴于举证时限的制度原理旨在确保双方当事人之间程序公平的同时也提高诉讼效率，但这两种理念都可能与实现实体上的正义相冲突，因此当事人应当只是在获得了充分的程序保障而自身确有过错，且在实体正义不致蒙受重大损害的范围内承担证据失权的不利后果。

所以，对只要超过一般指定的举证期限而提交的证据，原则上都科以失权制裁的程序设计并不一定合乎制度原意。这样的规定在我国目前律师的诉讼代理尚不普遍充分、当事人对自身的程序利益还很不清楚等常见的制约条件下，很可能就是导致实践中的具体操作千差万别的原因之一。

在这方面，德国与日本的旧民事诉讼法尽管曾规定过严格的失权效果，结果反而导致有关举证时限的条文长期虚置而得不到适用的历史经验也可作为教训。 一般来讲，法官适用失权的效果或制裁有三个方面的因素必须或可以考虑衡量。

首先必须判断逾期提交证据的当事人一方是否存在延误的故意或重大过失；其次是应该权衡当事人在程序上的过错程度与可能给案件实体内容处理带来的影响孰轻孰重；最后在一定情形下，还可以考虑当事人逾期提交证据的行为是否确实造成了诉讼的延误，有时甚至不妨再进一步把延误的严重性与证据失权影响实体处理的程度也加以衡量。但更重要的是，如果把对这些因素的考虑都仅仅作为法官内心过程及自由裁量的范畴，则无从获得较透明而又易操作的程序机制，当然也难以吸收当事人和律师的不满。

因此将来的立法可规定，法官处理当事人一方逾期提交的证据应征询对方意见，只要对方表示异议就必须让双方围绕上述前两个方面的因素展开辩论。如果法官认为第三个因素也在斟酌考虑之列，也必须明确提出来供双方进行辩论。

在此之后法官才能够就是否发动失权制裁做出裁定，到一审程序做出判决后的上诉期间内，双方当事人均可一并或单独针对该裁定提起上诉。如果修订后的民事诉讼法设置了纯粹只审理法律问题的第三审，还可允许某些涉及到证据失权的裁决标准或裁决程序等有普遍意义的案件 ت上诉到第三审，以便形成程序法判例来诱导多样而相异的实务逐渐集中到某种统一的运作方式中去。

由于不采取在一审程序的中途允许单就程序问题提起上诉的办法，相信这样的制度设计无程序繁复影响实体审理而降低诉讼效率之虞，却有给予当事人充分的程序保障而为法官摆脱无端怀疑并吸收不满之利。当然，有关程序的细部或具体的条文构成等还需待他日进一步加以研究推敲，这里就不再赘言了。

 以上的看法仅仅是关于民事诉讼法修订中可能碰到的众多问题里一个很小的侧面，笔者意在借此提出某种涉及面更广而涉及的层次也更深的问题。我们面临的立法事业是一项需要动员集结民事诉讼法学界总体的研究积累和集体智慧来参与的工作，现在已经到了从一般呼吁尽快转入找准切入点并对各个具体领域的复杂问题进行深入研究的时候。

只要做到这点，相信一项能够有效地回应时代呼唤的程序法典将必定出现在我们视野里的地平线上。 注释： 关于对这种状况的具体描述以及对其理论意义的分析，参见王亚新：《程序·制度·组织-基层法院日常的程序运作与治理结构转型》，载《中国社会科学》2011年第3期。

关于程序保障原理的含义和内容，参见王亚新：《民事诉讼中质证的几个问题-以最高法院证据规则有关内容为中心》，载《法律适用》2011年第3期。 参见王亚新：《对抗与判定-日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第152页。