审时度势：对现行《民事诉讼法》修订之思考(1)论文

前言 现行《民事诉讼法》来自于1982年的《民事诉讼法（试行）》，自1991年开始实施，至今已走过11个春秋。如果以10年左右为一个周期来审视和检讨立法的得失，那么现在便是一个恰当的时期来对现行《民事诉讼法》的制度构造和运作实施进行梳理。

然而，目前学界不少学者忙着对民事证据法和执行法的起草，司法机关内部则专注于民事审判方式改革和为推动改革而制定一些急需的司法解释和内部规则。作为民事诉讼制度根基的现行《民事诉讼法》却在改革需要的时候或者作为靶子接受指责，或者忍受公然的漠视。

诚然，现行《民事诉讼法》从整体制度设计到具体条文规定可以说都存在缺陷。然而，其作为一部民事诉讼制度的基本法律，无论何人皆不能因其不足而弃之不顾。

本文拟通过对现行《民事诉讼法》立法背景的回顾，审时度势，分析其目前所面临的挑战和阻力，并在对现时修改《民事诉讼法》进行利弊衡量的基础上提出可选路径，以期引起立法、司法和学界对于《民事诉讼法》修改问题的关注和重视。

一、1991年的《民事诉讼法》 当前，民事诉讼制度的改革在司法机关内部正轰轰烈烈地进行，学界的关注程度也是持续而热烈。那么《民事诉讼法》究竟在民事诉讼制度改革中扮演了什么样的角色？齐树洁教授等指出：“中国的民事审判方式改革实际上是遵循着这样一种进路：以1991年《民事诉讼法》的制定为先导，开始进行民事审判方式改革的试点，改革处于探索的阶段……”（注：齐树洁、王建源：《民事司法改革：一个比较法的考察》，《中外法学》2000年第6期。

）假如这段引文判断正确，似乎可以说是意味着现行《民事诉讼法》的制定是随后进行的一系列民事制度改革的起点。 现行《民事诉讼法》的制定有其特定的历史背景和考量。

中国社会结构在过去的10余年中变化之剧烈在现行《民事诉讼法》制定之时是难以准确预测的。因此，今天我们以后视的姿态，回顾现行法制定当时所处的背景和所面临的选择，以现在的理解加以归纳和总结，不一定能准确体察到立法者当时所作的种种思虑和衡量，但这样的考察过程对于审视现行《民事诉讼法》所走过的路程或许也不无禅益： 第一，《民事诉讼法（试行）》从1982年开始施行，到1991年也实施了近10年，此间所获得的实践经验需要以法律的形式加以固定，同时，实践中提出的一些问题也亟需修改试行法以予调整。

从某种角度上讲，1982年的《民事诉讼法（试行）》在政治上的意义也许要大于其在法律上的意义。1982年前后是国家实行改革开放和把工作中心转移到经济建设的转折性阶段。

在此时期，国家陆续颁布了一系列基本法律。这些法律的颁布似乎昭示了国家以法律来部分或逐渐取代政策或运动的决心，既有助于增强民众的信心，亦为日后的经济发展所必需。

但是，在此之前的浩劫中，原本就基础欠缺的民事司法已经被摧毁，学术研究也处于停滞状态，这注定了在短短两三年间就出台的《民事诉讼法（试行）》的先天不足。而1991年前后则是国家经济逐渐从计划经济和有计划的商品经济迈向市场经济的重要过渡和转型时期，也是对前一阶段政治经济发展的总结和进一步探索的开始，《民事诉讼法（试行）》中所遵行的强职权主义诉讼模式（注：此处使用“强职权主义诉讼模式”，目的是为了区别于现行《民事诉讼法》中所体现的诉讼模式。

本文作者不同意现行诉讼模式是当事人主义的诉讼模式，或者是当事人主义与职权主义的混合，因为在现行民事诉讼架构之下，当事人所享有的程序性自治权力十分有限，辩论原则也得不到充分保障。所以现行的民事诉讼模式仍只能是职权主义的，与82年《民事诉讼法（试行）》中的诉讼模式只是程度上的区别。

）逐渐体现出与社会实践和社会发展需要的不协调，民事案件的大幅增加也产生了更新民事诉讼法的动力。在试行法施行的10年间，不少的重要民事实体立法如《民法通则》等陆续颁行，这使得客观上需要民事诉讼程序相应地作出修改。

同时，这10年也是民事诉讼法学恢复的时期。随着对民事诉讼制度研究的发展，法理上也提出对《民事诉讼法（试行）》作出修改的要求。

经济的发展、诉讼经验的总结和学理研究的推动，为《民事诉讼法（试行）》的修改创造了必要的条件。 第二，对一部民事诉讼制度的法律而不只是一些试行性规则的需求，促成了现行《民事诉讼法》的制定和颁布。

作为试行性规则的1982年《民事诉讼法（试行）》在性质及地位上颇有些尴尬。如果一部法律注明只是试行的，就很可能意味着它离成为正式法律还有一段时间，还不是一部正式的法律。

但这样的试行法律却在实际中运作了近10年。然而，立法报告似乎也没有对“试行”从法律效果上加以解释。

因此，立法者到底是在什么意义上使用“试行”一词？立法者的目的何在？如果立法所要达到的效果是普遍约束力，为何不以正式法律的形式出现？如果是因为对该法案缺乏信心，（注：杨尚昆于1981年在对《中华人民共和国民事诉讼法（草案）》的说明中提到，“由于民事诉讼法的内容涉及面很广，而且我们国家正处于经济调整时期，有些问题还一时定不下来。鉴于这个法涉及的问题比较复杂，我们的经验不足，建议这个草案……公布试行，在试行中总结经验，广泛征求意见，再加修改，提请全国人民代表大会审议通过。

”参见：《民事诉讼法资料选编》，法律出版社1987年版，第36页。），为何不以草案形式出现？立法者何以把一部甚至其自身都明确认为是不成熟的规则公之于众，并要求民众普遍执行？如果它的形式效力与正式法律一样，那试行的法律与正式的法律又有什么区别？如果它们是有区别的，区别又体现在什么地方？因此，当上述疑问和冲突随着对法律形式化认识的深入而变得尖锐，以正式法律取代试行性法律就成为势在必行。

第三，就立法定位而言，1991年的《民事诉讼法》以原则性立法为指导，在不失规则性与可预见性的前提下，尽可能使民事诉讼法的规定拥有较大的空间，以容纳改革时调整的可能性。前述两点解释了当时《民事诉讼法（试行）》向现行《民事诉讼法》转变的必要性，然而，这并不意味着当时对民事诉讼制度的了解研究以及立法技术的成熟程度足以造就一部相对完善的民事诉讼立法。

一则，这个社会一向缺乏独立的程序法意义上的民事司法传统，因此习惯无法在制度缺乏的情况下填补空白。二则，从1982年到1991年，尽管民事案件的数量大幅上升，但仍然以婚姻继承案件为主，涉及社会经济运行因素的公司合同等案件仍然不多。

因此，尽管有近10年的司法实践，但仍不足以提供一种全面的经验来制定一部具有高度适应性的民事诉讼法。此外，学术研究也一直倾向于抽象或者是文本制度的研究而相对忽视对制度运作的理性实证分析。

因此立法的粗糙和原则性是不可避免的。尽管与1982年制定试行法时相比，在1991年制定现行《民事诉讼法》时，立法的参与者已经拥有了更多的自信，但继后10余年的社会变迁和发展的程度与速度，恐怕也大大超出了立法者当时的合理预计范围。

在此种意义上，《民事诉讼法》的颁布确实有为民事诉讼制度的未来发展提供基准点的意味。 可以说，1991年《民事诉讼法》的颁布是当时社会和法律需求推动的结果，但由于立法技术的相对不成熟和社会变迁复杂程度的可预见性低，该部法律的局限性也 同样地明显。

如果把《民事诉讼法》放在一个更广阔的背景下加以考量，其稳定性与其内部要求变更的张力则更加突出。

二、社会变革与《民事诉讼法》 现行《民事诉讼法》从颁行至今所历经的是中国社会巨大变革的11年，其剧烈程度相信使置身其中的每一位国人都难以忘怀。中国社会中市场经济变革带来的后果之一是，作为“非国家权力支配的生活空间”（注：强世功：《法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律（1840～1980年）》，载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001版，第69页。

）的社会随着国家权力的退缩而得以复苏。然而，随着国家权力逐渐退出一定的社会领域，由此产生的权力空白缺乏有效制度的填补，多种利益主体开始了新社会背景下的逐鹿中原。

多元化利益带来的冲突以ผ及制度未有效确立而产生的混乱与无序，给作为“公共领域”的司法（注：强世功认为，“……‘公共领域’……是国家与市民社会之间通过自由沟通以形成理解或通过交涉以达成妥协的机制或制度化渠道，如自由言论、代议制、选举、司法审判等。”载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001版，第69页。

）提出了严峻的要求。一方ซ面，社会中不断增多的利益冲突被提交到法院，司法系统在解决纠纷中扮演着越来越重要的角色。

司法系统必须在保护当事人权利的同时，衡量各方利益，从而维护社会的整体公平和稳定。另一方面，国家也要求作为权力机关之一的司法机关为推进社会经济建设而发挥积极作用。

如果把“司法”理解为一种政治结构，如程竹汝先生所言，司法和社会与国家的其他结构紧密联系并形成一个系统。（注：程竹汝：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第7页，第25页。

）经济改革造成经济结构发生变化，进而触动了整个社会结构。政治体制也必须相应地革新，才能使社会处于平衡的位置。

与市场经济相适应，司法结构就应当具有独立、开放和效率的制度性要素和以公正为核心的理性主义取向。（注：程竹汝：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第44页。

）只有司法维持其独立的地位，才能与立法和行政保持结构上的平衡。司法必须保持开放，才能为市民权利提供全面的保护和对国家权力形成制约，并得以根据社会的变化不断更新自我。

然而，目前的司法结构还远远未达到这种结构性要求。司法处处受制于行政，司法结构有着明显的行政化倾向，但司法却不能对行政形成有效的制约。

司法结构的滞后性与其所应承担的社会责任的紧张关系，也使司法结构内部产生改革的需要。 简言之，社会与国家的双重压力迫使司法机关不断进行自身调整以迎合各方的需要。

司法结构在整个社会结构发生变迁之时所感受的内在张力也使司法结构必须作出相应的调适。正如学者指出的，“在社会变革时期，一个自治的职业化的司法机关可以成为改革中各种矛盾的调节器，起到缓冲社会动荡的作用。

”（注：章武生、吴泽勇：《司法独立与法院组织机构的调整（上）》，《中国法学》2000年第2期，第57页。）而司法机关的职能主要是通过具体的个案诉讼来实现，因此具体诉讼所依赖的诉讼制度十分直接地体验着这种调整的需要。

我国民事审判方式的改革是从上世纪80年代末开始并逐渐展开和持续推进的。回顾改革的进程，不难发现，民事司法改革初期主要表现为举证责任制度改革，继而是强化以公开审判为中心的庭审功能。

但上述措施在深入推进过程中受到了来自其他制度的阻力，于是提出了对司法实践中“审而不判，判而不审”的质疑以及对于制度改革深层制肘因素进行思考。景汉朝法官把改革的进程归纳为“强调当事人举证责任－庭审方式改革－审判方式改革－审判制度改革－诉讼制度改革－司法制度改革”。

（注：景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，载于《法学研究》1997年第5期，第3页。）而黄松有法官则指出，“审判方式改革现象上反映的是审判操作规程上的变化，但实质上蕴涵着审判权的运作体制问题。

”（注：黄松有：《渐进与过渡：民事审判方式改革的冷思考》，载于《现代法学》2000年第4期，第20页。） 如果把民事诉讼制度的改革需要和现行《民事诉讼法》联系起来，由于1991年颁行的现行《民事诉讼法》更主要的是在总结民事诉讼试行法的基础上而制定，相对试行法无疑是有了长足的进步。

但该法毕竟是在审判方式改革之初就已制定，诉讼实务中的审判方式改革尚无多少成功经验可以总结以供参考，甚至对这一因素的考量都十分有限。该法颁布后的第二年，我国就开始了向社会主义市场经济转轨变型，这又使得法律制定时的社会和参考背景与法律制定和实施后的社会宏观环境发生了巨大的变化。

后者决定了现行《民事诉讼法》自颁行时起就不可避免的具有着比一般法律更大的局限性和滞后性，而且时间愈久，社会变革愈大，这种局限性和滞后性愈凸显。基于社会客观需要和法院内外部压力而展开的民事审判方式改革却没有、也不可能停滞以待立法修改，而且还逐渐走向整体上的、结构上的改革与调整，并带动了民事司法制度的改革。

但须注意的是，民事诉讼制度改革中遇到的种种问题并不皆是由于《民事诉讼法》本身存在问题而引起。顾培东先生曾把在民事诉讼制度改革过程所面临的约束性条件归纳为：现行法律的规制、意识形态的影响、权力调整中的位势失衡和改革成本的匮乏。

（注：顾培东：《中国司法改革的宏观思考》，载于《法学研究》2000年第3期，第14页。）处理《民事诉讼法》修改与民事司法改革的关系，必须厘清民事诉讼制度改革进程中的问题有多少以及在何种程度上与《民事诉讼法》直接相关。

首先，从民事审判方式改革的客体来看，前面四个阶段-强调当事人举证责任、庭审方式改革、审判方式改革和审判制度改革-似乎都可以说是与《民事诉讼法》直接相关。然而，如果把《民事诉讼法》中的规定、实践中的作法和改革措施相比较，也许还会有不同的结论： 第一，针对当事人缺乏举证意识而使法院不得不耗费大量的时间与资源来调查取证这一点，法院最早展开的就是举证责任的改革。

举证责任改革与后来强调质证与公开审判的改革又有着内在的逻辑。“举证责任的强调给整个程序过程带来的第一个影响就是在证据的审查方式、尤其是质证的方式上所引起的改变。

……有当事人双方出庭、按照一定的顺序和形式进行证据审查以及就证据和事实展开辩论的公开审判或庭审，就开始变为整个审判过程的关键环节。”（注：王亚新：《论民事、经济审判方式改革》，载于王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第89页。

）然而，把《民事诉讼法》和关于举证改革的措施相比较，《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”而作为一个阶段的民事审判方式改革成果的体现的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，其中对当事人举证的规定实质上并无改变，只是增加了负举证责任的当事人在法院无法收集到证据时须承担举证不能的后果。

（注：《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第

一、

二、三条。）法院并没有实质性的制度更新来推动当事人履行举证责任。

（注：文章此处暂且不讨论法院是否 ，或者应否有权进行诉讼制度的更新，因为此处只是作一种实际效果的比较。而且，文章的第三部分将会对法院自觉的制度创新行为进行讨论。

）最高人民法院最新颁布实施的《关于民事诉讼证据规则的若干规定》，实际上亦可看作是对于《民事诉讼法》第64条规定的细化。可见，当事人在举证上过分依赖法院，或者说法院过多地行使收集证据的权力，更主要的似乎是一种自计划经济以来养成的司法习惯，而并非源自《民事诉讼法》本身的缺陷。

我国民事审判深受“马锡五审判方式”的影响，以息事宁人为取向，法院不是一个捍卫权利的机关，也不是一个具有法律专业化知识的机构。（注：强世功：《法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律（1840～1980年）》，载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001版，第126页。

）法院的大众化使在诉讼程序中无法推行自己责任，法院（法官）也不可能是与双方当事人保持距离，以旁观者的态度来听讼和裁判。这实际上使《民事诉讼法》的规定被长久以来的司法习惯和司法意识架空。

第二，从审判方式来看，受到最多批评同时也是改革矛头所指向的，庭长、院长对案件的审批制度以及审判委员会的审判最终决定权，也不是《民事诉讼法》中明文规定的制度，而是由于法院行政职能与审判职能混同才形成的司法惯例。关于审批制，无论在《民事诉讼法》还是《法官法》都找不到审批这一制度设置。

然而，相反的是《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》却将实践操作中的审批制度化。（注：《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第

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2、33条都非常明确地承认了院长批案和审判委员会裁案的做法。）关于审判委员会的裁判权问题，《民事诉讼法》也只是在审判监督程序中规定审判委员会有权讨论决定某案件是否应当再审，尽管实践中审判委员会承担的职责远不止如此。

然而，恰恰是审判委员会在实践中实际承担的职能，特别是其交叉混淆的行政职能与审判职能-非正式制度的权力运作，才是改革关注的焦点。 其次，从民事诉讼制度改革的约束性条件来看，现行更高位阶的法律发挥着不可忽视的根本性作用。

对诉讼制度改革的更大的约束可能来自于其他更高位阶的法律-宪法及宪法性法律，以及源自于宪政架构安排下的权力失衡以及观念上的不协调。目前改革呼声最高的是改革司法体制，保证审判权的独立行使。

然而，单纯依靠《民事诉讼法》的修订显然无法根本解决这个问题。单以司法体系内的组织构架而论，《民事诉讼法》中很清楚地表明法官个人和法院与法院相互之间并不独立，但这种不独立却根源于宪法的直接规定，宪法只是把审判权概括地授予作为整体的法院，在组织安排上使司法机关具有行政机构的等级架构，法院不能成为独立的个体。

（注：宪法第125条规定，是作为整体的人民法院-而非人民法院与人民法院之间以及个体法官-独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。宪法第126条同时规定，上级法院监督下级法院的审判工作。

这种监督的权力导致下级法院和上级法院之间的请示和答复制度，最终在法院，尤其是上下级法院之间，形成类似行政机构的组织形式。）在宪法和国家机关组织法的设置下，司法在整个宪政架构中明显权力配置不足。

行政机构有足够的权力通过资源上的限制来控制司法机关；相反，司法机关却没有足够的权力以司法审查的方式来限制行政权的活动；更无论对作为权力机关的人大及其常委会的活动进行制约（注：根据宪法规定，人大及其常委会是国家的权力机关，在国家的政治架构中处于最高的位置。但这并不意味着人大及其常委会的活动就可以完全不受法律的规制。

如果人大及其常委会的活动已经不是政治问题而是涉及法律问题的时候，这通常发生在人大及其常委会行使立法权的时候，那么根据法治的要求，没有任何机关和个人的活动可以不受法律的约束，人大及其常委会的至少是部分的活动就应当接受司法审查。）。

改革更深层的阻力°来自于观念。目前的司法改革至少从表面看来在积极学习西方尤其是英美的制度，然而隐藏在制度背后的价值体系与人文观念却往往避而不谈。

缺乏对人的关怀，缺乏以个体自由和权利为基础的意识，往往使改革者（尤其当改革者多是掌握司法权的实务部门时）在搭建其诉讼制度的时候，落眼点都集中在如何扩张司法机关的权力和限制当事人的自由。立法其实是对制度的构架，而制度往往是习惯积累的结果，每种习惯背后是一种惯性的思维方式。

如果立法以思维方式的改变为起点，而以形式立法为终点，那么这个过程将会比较流畅。但是，如果这一过程逆行，那么阻力将大得多。

以国家强制力为后盾，采用社会总动员的方式来推行某种思想，在一个开放的社会中几乎是不可能的。人的能动性固然不可否定，但亦不可高估。

法律只是各种力量和各种利益之间相互较量与妥协的产物，在某种程度上，似乎也只能消极地对待由于各种力量和利益冲突、较量和平衡的结果而引起的制度变型。因此，作为因果链条中后面环节的现行《民事诉讼法》无法承受平衡宪政架构、改变权力失衡和更新观念的重任。

概而言之，不可否认，现行《民事诉讼法》中确有违背程序正义要求和社会需要的规定，其中的制度设置亦缺陷明显，但如果把民事司法改革的阻滞和动因都归于《民事诉讼法》本身的缺陷，很可能也是冤枉了《民事诉讼法》。这实际上混淆了作为正式制度的《民事诉讼法》与作为非正式制度的司法习惯间的界限。

不能排除的可能的结论是，民事司法改革所针对的有相当一部分是惯性司法养成的陋习，而属于《民事诉讼法》本身缺陷的，也许并没有想象中的那么多。因而，从另一角度看的话，或许可以说，现行《民事诉讼法》简约而稀疏的规定，事实上也为改革留下了相当的空间。

在对《民事诉讼法》是否修改以及如何修改作出考量时，厘清这一问题应是必要的。

三、法院自定规则与《民事诉讼法》的失重 为推进民事审判方式的改革，在现行《民事诉讼法》颁行后，法院系统自上而下通过一系列的司法解释和内部规定来弥补《民事诉讼法》可操作性的不足和解决其实践中遭遇的困难；同时，也通过制度内部规则来推行新的制度以实现改革的目的。 在最高人民法院这一层级，最高人民法院在《民事诉讼法》实施后制定的司法解释和内部规定主要包括：《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》；《最高人民法院关于在经济审判中严格执行〈民事诉讼法〉的若干问题的意见》；《最高人民法院关于经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》；《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》和《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》等。

目前，最高人民法院正着手制定关于适用简易程序审理民事案件的规定。另外还有颇多关于具体案件中的具体问题的批复。

从各地各级法院的情况来看也陆续出台了一些地方性的规则，如广东省高级人民法院颁行的《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》，《广东法院适用简易程序审理民事案件规则（试行）》，上海市第一中级人民法院颁布的《加强法院调解工作的若干规定》，合肥市中级人民法院颁布的《民事诉讼证据规则》，等等。 人民法院司法解释和内部规定的制定体现了法院对司法改革深入发展的形 势与要求的能动反应，但却与现行《民事诉讼法》的规定在相当程度上存在着无法调和的直接冲突。

一个显著的例子是新近颁行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《若干规定》）。从其确定的内容可以看出，其目的在于加强庭审功能和加强当事人举证，限制因当事人在民事诉讼中举证迟延造成的诉讼拖延以及当事人放弃一审专注二审的作法。

《若干规定》要求当事人必须在规定的举证期限内完成证据的提交，否则必须承担举证不能的法律后果。（注：该证据规则规定，当事人必须在举证期限内完成举证，否则将视为放弃举证的权利。

举证期限由法院指定或者当事人双方协商并由法院认可。如果当事人因客观原因不能在规定期限内完成举证，当事人可以向法院申请延期，延期决定权在法院。

此外，该规则还对“新证据”的范围作了较为明确的界定。参见该规则的

3

3、

3

4、

3

6、41条。）如果这一作法能推行，确实有利于法院控制审理时间，在诉讼案件日益增多而法院人力配备不足的情况下，更充分地利用法院有限的资源。

这可能也是民事诉讼程序模式从“调解型”向“审判型”转换（注：王亚新：《论民事、经济审判方式改革》，载于王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001版，第1015页。）的必经阶段。

同时，不对当事人举证的时间加以限制，使当事人有机会规避一审，或者说，在实质上剥夺了对方当事人二审的机会，最终也是对当事人诉讼权利的侵害。但是，《若干规定》的制定却缺乏足够的法律依据。

暂且不论法院是否得到合法的授权制定程序性规则，单以实质内容论，已经是大大限制了当事人依据现行《民事诉讼法》所享有的程序性权利。能支持该规则的法律目前只有《海事诉讼特别程序法》第

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4、85条。（注：《海事诉讼特别程序法》第84条规定，当事人在开庭审理前完成举证。

）来自广东省的实践说明了推行这种由法院自行制定的证据规则所遭遇的窘境。广东省高级人民法院自1999年起便实施了与最高人民法院的证据规则相类似的《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规定》，但相对而言只是在海事法院得到较为顺利的推行，在一般的法院则往往遇到来自当事人及其代理人，甚至是来自于法院内部的抵抗，理由主要就是法院限制了《民事诉讼法》赋予当事人的权利和法院无权以自行解释变更现行《民事诉讼法》的规定。

最近，最高人民法院正拟制定关于适用简易程序审理民事案件的统一的司法解释。从其讨论稿内容来看，实际上改写了普通程序是第一审法院审理第一审民事案件通常适用的程序的立法设计，从而将在基层法院建立以适用独任制为主、以适用简易程序为主的模式。

（注：如该讨论稿在简易程序的适用范围的第一条规定，基层人民法院审理第一审民事案件可以适用简易程序，但有下列情形之一的案件除外：

（一）本辖区内有较大影响的案件；

（二）涉外案件；

（三）发回重审或再审的案件；

（四）疑难复杂或新类型的案件。可见，该规定用排除法，通过将不适用简易程序的案件予以排除，而确定了简易程序广泛的适用范围。

这与现行民事诉讼法的简易程序适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件的规定差异显著。）这是另一个值得关注的例子。

《民事诉讼法》确定了独任制与合议制两种审判组织形式并对其适用作出具体规定。但从诉讼实践的状况看，有关审判组织适用的规定和要求，似乎只是立法上的一厢情愿，直接或间接、显性或隐性的背离严重存在。

由于基层法院是我国设置数量最多的一级法院，也是适用第一审程序最多的法院，在基层法院，适用独任制审判的案件远远突破现行立法的简单民事案件的限制，在广东一些基层法院的调查表明：适用独任制审判第一审民事案件的比例已经高达90%以上；与独任制的扩大适用相对应的是简易程序的扩大适用，其适用比例亦高达90%以上。最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中提出了“在法律规定的范围内多适用简易程序审理案件”的倾向性意见，广东省高级法院也于同年颁布了《广东法院适用简易程序审理民事案件规则（试行）》，要求广东省内的法院积极开展适用简易程序审理民事案件的工作。

最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的统一司法解释的讨论稿，实际上就是以上述背景为依托。 相信最高人民法院的这一思路，是为舒缓我国法院审判任务与审判力量之间存在的紧张关系而作出，但改革后的简易程序与《民事诉讼法》现行规定的简易程序是否同一呢？由于在现行《民事诉讼法》的立法设计上是将普通程序作为第一审案件通常适用的程序，而简易程序仅仅作为普通程序的一种补充，适用于基层法院审理简单的民事案件，因此，对简易程序规定得确实非常简易。

而又由于我国现行《民事诉讼法》是将独任制的适用与简易程序的适用必然联系起来，在审判组织形式适用上以独任制为原则替换以合议制为原则之后，不可避免地要面对这是否必然导致简易程序的相应扩大适用的问题。（注：对于在基层法院审理第一审案件中的扩大独任制的适用范围问题，笔者曾针对我国基层法院审判任务过重而审判力量又严重不足的状况，并基于对诸多因素的综合衡量而提出修改现行民事诉讼法，从而在基层法院审判民事案件时在审判组织形式的适用上，将以合议制为原则换位为以独任制为原则，即除重大、疑难、复杂的案件适用合议制以外，其他的案件包括简单的和一般的民事案件均适用独任制。

在笔者看来，这是面对现实所作出的最不坏的一种选择。但即使是这样，笔者还是审慎地或者说是保守地提出了审判组织适用与审判程序适用的关系问题，认为独任制的扩大适用并不必然导致简易程序的扩大适用。

参见蔡彦敏：《民事诉讼主体论》，广东人民出版社2001年版，第

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4、98页。）显然，在基层法院建立以适用独任制为主，以适用简易程序为主的模式之后，现行《民事诉讼法》的相关规定必然难以继续遵循。

审判组织适用上改革的进一步推进和最高法院有关司法解释的制定，均使现行《民事诉讼法》的相应修订问题变得尤为迫切。 因此，无论是最高人民法院的司法解释还是地方各级法院的内部规定，从根本上讲都不能不面对另一个紧要的问题：即规则制定者的角色及其制定的规则与《民事诉讼法》的冲突问题。

《民事诉讼法》作为一国法律制度的基本组成部分，作为一国的基本法律应当被一体遵行是毋庸置疑的。在《民事诉讼法》未作修改之前，从法律效力上讲，其具有最高的法律效力。

根据《立法法》的规定，对于诉讼制度只能制定法律，因此对诉讼制度的立法权归属于全国人大及其常委会。最高法院的司法解释权是对在审判工作中具体法律适用的解释权，从法理上讲，应当限于法律规定的范围之内，不能与《民事诉讼法》的直接规定相冲突。

（注：就最高法院的司法解释权和民事诉讼法的关系问题，笔者曾同前不久来中山大学法学院进行学术访问的日本教授探讨。日本教授肯定日本的最高法院对其民事诉讼法的司法解释权，但同样强调该司法解释必须限于民事诉讼法规定的范围内。

对于最高法院的司法解释超越民事诉讼法的范围或者说与民事诉讼法相冲突，则认为是不可思议之事。）这也是为什么最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中特别强调改革应当“在法律规定的范围内”进行。

民事诉讼立法从根本上讲是基于当事人诉权和法院审判权这一对基本权利和权力而在法院与当事人之间进行权利与义务的配置，民事诉讼也正是由民事诉讼立法规制之下的法院与当事人这一对基本诉讼主体的诉讼活动相互支撑 和相互制约而构成。代表国家行使审判权并由此拥有司法解释权的法院，同时是以诉讼主体的身份而置身于民事诉讼之中的。

它与当事人是一对矛盾的对立主体。坦率地讲，虽然民事诉讼中有诉讼代理制度，但在我国运用代理制度的当事人本身就有限，而即使委托了他人甚或律师代理，由于中国的法官与律师缺乏共同的职业背景，也必然使得法官难以从律师或当事人的角度来考虑问题。

而法院在民事诉讼中的诉讼主体地位决定了其制定规则和确定规则的具体内容时更多地是基于自己本位的考虑，或者说，是将法院的利益放于首位加以掂量。享有诉权的当事人或其代理人从切身利益出发，确实难以接受以牺牲当事人自己的程序权利和利益保障为代价的法院改革。

退一步讲，即使制定规则的法院在制定规则时作了公正的考量，但制定规则本身毕竟造成了立法者与司法者的合二为一，这种合一的角色仍然难以不受到无法表述自己意见的民众的怀疑，其制定的规则在与现行立法不一致的情况下，同样难以不受到拥有最高效力的《民事诉讼法》支持的当事人及其律师的抗议和奋力抵制（至于抗议和抵制的实际效果则是另一回事）。事实上，无论是最高人民法院所作出的司法解释，还是地方各级法院所制定的规则，在适用与推行中都不可避免地面对着同样的境地。

无论我们是否承认或是否愿意承认，在这种情况下，现行《民事诉讼法》已经失却了其作为国家基本法所应有的地位。只有当《民事诉讼法》的规定对当事人或者对法院有利的情况下，才会得到相关主体的尊重并成为其手中保障自己和制约他方的武器。

否则，对于法院而言，则更愿意从有利于己的司法解释和内部规定中找寻支持。法院为推进改革而制定的诸多司法解释和内部规则，使为现行《民事诉讼法》确定的诉讼制度处于不断变更或不确定的状态，进而也使生存在法律环境之下的民众失去对将来行为的预期。

正如苏力先生所言，“在一个动荡的或迅速变革的社会中，即使是长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度，也仍然可能没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长、发展……也无法通过其制约力量进入人们的心灵和身体的记忆，很难成为长期有效的规则和稳定的秩序，更无法作为制度积累下来。”（注：苏力：《现代化视野中的中国法治》，载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001版，第26页。

）更甚者，现行《民事诉讼ข法》的失重还暗示着立法权的架空，司法权没有受到立法权的有效制约。因此，民事审判方式的改革固然有其必要性和合理性，但是推进改革的路径和方式却不能不审慎。

无论是立法机关还是司法机关，对于以司法解释和内部规定来推行改革的负面效应不能不警醒。

四、现时修改《民事诉讼法》的利弊衡量及选择路径 综合各方面的因素考虑，似乎可以得出结论：现行《民事诉讼法》需要和应当予以修改。问题之关键恐怕在于：究竟应当如何修改《民事诉讼法》？是否可以对《民事诉讼法》作整体上的修改？笔者以为，在现时的情势下，整体上修改《民事诉讼法》应当说利弊兼而有之。

从有利的方面来看：第一，现时全面修改《民事诉讼法》，可以适应当代社会变革的形势及其对修改与完善《民事诉讼法》提出的迫切要求，有利于以最高立法的形式凝固近十多年来民事司法改革取得的并已被较为广泛认同的成绩与成果。同时，有利于有效协调最高立法与法院司法解释和内部规定之间的关系，一方面，可将司法解释中科学合理的内容上升为最高立法，另一方面，又可消弭二者之间实际存在的冲突。

第二，现时全面修改《民事诉讼法》，可以避免与正在起草制定中的一些重要的单行立法相冲突。时下，与《民事诉讼法》具有至为密切关联的证据法和民事执行法均在起草与制定中。

1999年12月和2000年8月，先后两次在北京召开全国性的民事证据立法研讨会，近几年每年分别召开的诉讼法学年会和民事诉讼法学年会也均是将民事证据立法问题作为会议的研讨主题。单行的民事证据法的制定由于较多学者的直接参与特别是一些权威学者的鼎立支持而呈进展迅速之势；民事执行法的专家建议稿也已于2000年秋季出台，并于2000年底、2001年7月和11月分别召开三次全国性的专题研讨会。

证据制度和执行程序均是现行《民事诉讼法》中的重要制度和程序，在《民事诉讼法》中占有重要地位。（注：证据由现行民事诉讼法第六章专章规定，而执行则由现行民事诉讼法第三编专编规定。

）特别是民事证据制度与民事诉讼其他制度和审判程序之间均有密切联系。两法的制定均需要《民事诉讼法》的相关内容的及时调整与修改，否则，最高立法之间的相互冲突就不可避免。

立法上的相互冲突，又必将导致司法和诉讼实务中的冲突和混乱，其后果不堪设想。 第三，现时全面修改《民事诉讼法》，可以以最高立法形式承认现实中部分非正式制度的合理性，从而避免或改变具有更高合理性的非正式制度对正式制度造成的冲击甚至制度扭曲。

例如前文提到的关于独任制的扩大适用问题。在经济较发达的地区，由于诉讼案件大量涌入法院，与案件数量增加相比呈现负增长的法院人力资源几乎是不堪重荷，即使表面上仍然遵守《民事诉讼法》的要求组成合议庭审理案件，但实质上已经与独任审理并无差别：除了主审法官，其他两名法官往往只是形式上签名；或者从法院的工勤人员或退休的家属中挑几名担任形式上的陪审员。

合议庭审理的优势完全失去依托的基础，而且还成为法官们延长审理期限的办法。目前，法院在诉讼过程中所依赖的也许更多的是在《民事诉讼法》之外的司法习惯，或者说是非正式制度。

在这些非正式制度或司法习惯中，部分与民事诉讼制度向合理化方向转型是相背离的，但不可否认，也有部分比现行《民事诉讼法》中所规定的制度有更高的合理性。《民事诉讼法》的修改有利于对多年来形成的司法习惯和新形成的制度进行清理，从而使民事诉讼制度可以朝着具有现实基础的合理化方向发展。

然而，如果现在即对《民事诉讼法》进行全面修改，所面临的困难也同样不容乐观。从不利的方面来看：第一，现阶段是社会激烈变动的时候，社会变革的走向尚未明朗，以法律的保守性，尤其司法的保守性，即使重新修改《民事诉讼法》也很可能不需多少✯时日就落后于社会的迅速发展与变化，从而不可避免地导致再次的不适宜而需要再次修改。

法律也很可能因频繁的变动失去其可预见性，从而“造就一个法律越多但秩序越少的世界”。（注：Robert C.Ellickson，Order without Law，How Neighbors Settle Disputes，Harvard University Press，1991，p.286.转引自苏力：《现代化视野中的中国法治》，载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001版，第1页。

）无论如何，立法不能解决所有问题：新问题总会随着社会情势的发展而陆续出现。 第二，现有的对全面修订《民事诉讼法》的准备尚不充足，这使得《民事诉讼法》全面修订的时机尚不成熟。

学界和实务界尚缺乏对于在现时整体修改《民事诉讼法》的较大程度上的关注与共识，更缺乏对整体修订《民事诉讼法》的系统全面研究，包括实 证方面的调查和理论上的准备。（注：2001年4月9-10日，在现行民事诉讼法实施十周年之际，中国政法大学诉讼法学研究中心与最高人民法院民庭联合主办了全国性的纪念《民事诉讼法》颁布十周年的学术研讨会。

会上研讨的情况可以说明这一点。在2001年11月于古都西安举行的全国诉讼法学年会上，研讨的主题依然主要是围绕证据立法、诉讼公正与诉讼效率的问题。

关于《民事诉讼法》的修订问题未被列入大会议题。提交研讨会的关于《民事诉讼法》修订的论文仅有两篇。

本文的第二稿是其中之一。）同时，对外国资料的研究还不充足，尤其是欠缺对大陆法系国家诉讼制度与学理方面的研究。

主要由于语言的限制，以往我们与欧陆国家的直接法律文化交流甚少。而我国一直以来承袭的更多是大陆法系的司法传统，因此，对大陆法系民事诉讼制度研究的进一步加强十分必要。

另外，现有的对国外民事诉讼法学问题的研究较偏重于个体制度，对制度之间的关联性及其支撑背景的关注相对较少。就国内改革的经验而言，还需要总结哪些应当上升为最高立法，特别需要权衡适合某地区的经验在别的地区以及全国能否推行，毕竟中国地域广阔，地区差异极大，否则，修订后的《民事诉讼法》只能成为一部更为地区性的法律，难以适应在地域广阔、地区差异显著的全国范围内统一适用。

虽然认为通过立法即能够推动中国民事司法走向程序正义的观点并不是那么令人信服，正如苏力教授所指出的，变法和法治是一个悖论（注：苏力：《现代化视野中的中国法治》，载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法