自动售货机与自由裁量权

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一、事实的展开与问题的提出

这是一个发生在作者身边的活生生的案例。

……最后，双方以和解方式了断，摊主仍可继续经营一段时间（本文完稿时摊主已迁出，办公楼改建正在进行）。-笔者加

上述文字描述的是本案的基本事实，虽有些剪裁[2]，但并没有实质性的出入，因此作为本文的分析对象还是有一定的学术价值和现实意义的。

从一个正常人（arational person）的角度来看，绝大多数人都对商场的154位摊主表示同情（这也是为什么该案在当地造成的反响如此强烈的重要原因之。一），同时对海关的作法感到“太过火”（甚至有人怀疑海关与法院之间的关系，但笔者更倾向于法院判决的作出毋宁是基于对工具理性的推崇和自信，毕竟裁判是经过了多级研讨才作出的）。尽管这些“人们”绝大多数并不谙熟法律条文，但这并不能必然得出他／她们的判断必定亚于专事“技术”的法律家们的判断这样一个结论来。只要稍为深入地了解本案，我们便很容易理解这一点。首先，这154位摊主中，大多数都是下岗工人，摊位是他／她们“好不容易”才搞来的生计，如此一来，便断了他／她们的又一个生计，真可谓“屋漏偏逢连雨天”。其次，海关凭什么出尔反尔，合同才签订不到一年就要毁约，而且所找的理由又是那样的似是而非（先是说要建办公楼，后又说承租方擅自转租），这不能不让人怀疑海关的动机；而司法（法治）又凭什么如此苛刻待人！[3]

顺着上述“人们”对本案的直觉，我们完全可以顺理成章地提出这样两个问题：海关要求解约背后的真实动机是什么？法官判案是必须刻板地依照所谓的“法律技术”[4]，还是应更多地关注个案的差异？

二、法官：冷冰冰的法律机器还是创造性的法律艺师

如前所述，在上述案件未被“法律技术”格式化之前，一般人的立场都是偏向服装批发商场的154位摊主的，海关的作法明显有霸道和取巧之嫌。

现在我们不妨再从法律的视角来审视本案。在当事人双方的争议中，焦点是原告有无将商场转租的事实。原告称，…其与154位摊主之间是承包的关系，而非转租关系，并称摊主在经营活动中均以商场的名义统一进货、统一销售结算、统一营业时间和缴纳税费，而且海关对此也予以默认（持续子将近一年的时间）。被告则坚持原告实际上是来征得其同意而将商场擅自转租给了154位摊主，而且一直对此不了解。一审法院在还未阐述理由的情况下便径直得出了原告擅自转租商场的结论（这涉及到判决书写作的问题，本文在此不打算展开），二审法院则以上诉人（一审原告）与154位摊主之间名为承包实为租赁关系并且未有证据证实被上诉人明知和认可上诉人与其签订租赁合同后将铺面转租给个体工商户经营的事实为由，对原告的要求不予支持。在原告与摊主签订的“承包经营合同书”是否具有承包经营的法律特征这个问题上，各方可谓是绞尽脑汁（包括新闻媒体和法学界人士[6]）。但本文却觉得看待该案还有另一个不同的视角（或者说是斗胆的认识）。

窃以为，“法律技术”固然是法官判案时所不能缺少的工具，但并不是万能（almighty）的“法宝”。本案中，这种局限显得尤为明显。首先就整个案件的事实效果来看，海关对154位个体工商户在其出租的场所内经营服装买卖的事实至少是不出乎意料的（从海关持续收了将近一年的租金可以断定出来）；更为重要的是，原告在租下整个商场后，无论是将其承包还是转租给154位个体工商户，对海关而言，在合同履行期内其利益状态是不受影响和变动的。由此，我们不得不怀疑海关要求解除合同的动机。其次，在提及要求解除合同的缘由时，海关先是说急需办公用地，遭拒绝后，又说是原告擅自转租了场地，前后时间间隔不到一个月，这又不能不让人怀疑[7]后一个理由是其好不容易才拾到的“一棵救命稻草”（the last straw）-发现了原告与个体工商户之间的关系在法律技术上有机可趁。如果上述推理至少还✯不是非常荒谬、还有那么一点近乎人情事理的话，那么我斗胆地说，一味纠缠于法律技术的运用（用法条来套“事实”）反而蒙蔽了常识性的判断。

在常识性（经验性）的判断看来，海关要收回场地并非ศ是因为承租方擅自转租的行为侵害了其利益（实际上也不可能侵害其利益），而是因为现今要修建办公用地，如果另觅它处必然要花大得多的成本。起初海关想以协商的方式收回场地，遭拒绝后便想方设法找来了一个法律上的理由-擅自转租。试想一下，海关当初在觉得有利可图（多捞些外快）时把暂时闲置的场地租了出去，而在要急用时又想把场地收回，有这样的事理吗？[8]因此，当法官们在为到底是“承包”还是“转租”而苦苦研究法律条文时，其常识性的（建立在起码的伦理良知上的）而又往往是不违人情事理的感知便被蒙蔽了。在这里，人们看到仅仅是冷冰冰的[9]“法律机器”（只会刻板地用法律条文来将生活事实格式化），而非关注民生的“法律艺师”[10].

也许会有人说，依法治国就得依法办事，既然是依法办事就不可能有那么多人情可讲。从法官不得徇私枉法来说这无疑是对的，但从关注民生的角度来看，这就有可能成为一些法官推卸责任而另一些人玩弄法律游戏的借口-“法律就是这样，我有什么办法！”

尽管“依法裁判”是依法治国的题中之义，而且“一切照法律说的算”也深受法学家和国家的推崇并成为时髦的话语，但作者总觉得人们／我们应时常对那些已蜕变成意识形态的流行话语保持几分必要的警醒。法官“依法”并不仅仅是指判决要有法律依据，而在史深层次上还必须包含着法律的适用要与常人的人情事理相符。否则，法律的适用就会有违“民主”、“法治”关注民生的初衷，而仍旧会成为治民的工具。

本案中，就事实的法律性质而言，到底是“转租”还是“承包”，其是模棱两可的，这可以从本案所惊动的高层机关之多这个侧面判断出。笔者甚至有这样的看法：从法律技术上说，将本案无论是定为“转租”还是“承包”都是“有法可依”的（只不过对转租进行界定的条文依据更明确些。这实际上也反映了立法技术上的问题）；在这种情况下，法官判得公不公正[11]，主要取决于其技艺-对人情事理的把握。事实上，法院的判决也是深受质疑的。本文以为，这种质疑的产生除了人们下意识的同情弱者的情结外，很大程度上是基于生活中形成的关于人情事理的常识性经验（如前一节所述）。因此，本案的产生及其在社会中造成的反响并非是像某些人认为“是在借人多势众闹事”那么简单（尽管不能排除这种嫌疑，但反过来想一下，如果刁；是因为“人多势众”，本案能最后以和解方式解决吗）。其至少是提醒了我们是该反思“法官法律机器沦”的时候了。

当然也有人会说，“现实点吧，只要法官都能照法律去做，当前中国的法治状况就不止这样了。”[12]这的确是实话，但这种泄愤的牢骚并不能替代我们学术上的警醒，否则，这将是一个充满犬儒心态的世界。

三，民法公平原则的适用问题

民法向来被冠以“私人宪法”之名，因此关注私权、民生是其矢志不渝的宗旨。但对私权、民生的关注不应仅仅体现在对法律条文（工具）的推祟上，毕竟相对于五彩缤纷的私人生活而言，法条显得是那么的局促和僵硬。[13]更为重要的是，民众对自己的利益是不是受到了公平关注的判断，在很大程度上是取决于塑造其心理承受度的日常人情事理的。而作为“地方性知识”的人情事理，在当前的中国（特别是在还未能摆脱熟人社会的环境中），其对人们的规范效力是绝对不会亚于法律条文的。在这样的现实里，如果一味地推崇法律条文的工具理性而不重视对人情事理[14]的把握，法治必将会沦为另一种庸俗的工具主义。于此，本文逐渐省察到了公平原则在民事司法活动中的重要性。

在以往关于民法公平原则适用问题的讨论中，反对者往往把不能适用的原因归结为法官素质的低下和变通的尺度难以把握。如前所述，在除了专业性非常强的民事案件中，一个正常人从生活中所积累的人情事理出发是不难判断出孰是孰非的。在这点上可以说，“老百姓心中有杆称”这句话并非一种虚妄的情感寄托。至于“变通的尺度难以把握”这种说法，其还是以裁判必定要无一例外地适用统一（相近、相似）的标准为预设的。而诸多的现实生活经验告诉我们，真正的公平并非整齐划一的一刀切，关注个体（个案）的差异体现的才是最“人本”的关怀。因此本文以为，单纯从语义上去追求“公平”内涵的周延和统一是徒劳的（从古希腊至今又有谁说得清？），因为作为思维分析和表达的工具，语言天生就具有模糊和多义性（汉语更是如此），正所谓“知不尽言，言不尽义”；而当置身于特定的情境之中时，人们是不难得出一种符合或较为符合（这里还须考虑对信息量的把握程度）地方人情事理的判断来的。这并非表明了智力上（法律家与老百姓）的高下，而是对人情事理的不同把握程度使然。故“江湖阅历”对一般的民事裁判官来说是至关重要的，相比之下，“法律技ช术”倒还不怎么实用[15].因而公平原则能否适用主要还不是取决于法官的“智力”（书本知识、法律条文），[16]而要取决于主流话语权力掌握者认识问题的视角和方式。

进行到这里，本文已经非常容易被理解为主张“不依法办事”了，且“脱离了法定的标准，必将会纵容法官的恣意枉法裁判”。须声明的是，这并非作者的初衷，实际上也并非本文展开的逻辑。本文只是想从另一个视角的观察和阐释来提醒不要过分迷信法律技术的工具理性[17]，以使我们不至于在擎着“法治”大旗高歌猛进的同时又迷失于作茧自缚当中。

当然，务实的人仍旧会继续追问下去：“说来说去，你公平原则的适用到底该遵循哪些条件？没有具体的操作办法又怎能指导实践？倘若法官滥用原则又该如何是好呢？”坦白地说，作者实在是无法（或许是功力不够，亦或是现实中根本就不存在这种可能）给公平原则的适用提供一个可供量化参考的“使用说明书”（instructions），这是一个“道可道，非常道；名可名，非常名”式的悖论-即使我说要凭良心要讲道义，你仍可能觉得这等于没说，火气大了还会斥之为违背历史唯物主义的“唯心主义”、“不可知沦”（再次感受到了知识／语言的无奈）。刨到底，本文所能用语言表达出来的且还有那么一点指导意义的“建议”也只能是“设身处地地去理解地方的人情事理”（要想知道别人有多痛就想想自己被打的情景。-这仍需要有经验）。至于如何防止、约束和制裁法官滥用公平原则，这又涉及到一系列的制度安排问题，诸如法院机构设置、法官角色定位、司法体制改革等等，恐非本文一下子所能阐释得清，同时也非本文的任务（这也完全可以理解为有意回避问题。不过有机会的话笔者仍愿意再次加入这类智识游戏。向智力极限挑战）。

有一点须明确的是：制度的实践及其社会效果并非是书斋里所能探讨出来的（但这种探讨的知识效果则是无庸置疑的），正如有学者冷静地指出中国经济改革的成功并非经济学家的功劳那样。很多时候我们所能做的不过是一种事后的合理化工作罢了（想想充斥于坊问的各类注释法学书刊）。“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[18]况且理论的知识效果与其实践效果之间又是绝对不能划上等号的。

四、结语

进行到这里，作者以为对本文所提出的问题的知识探讨基本上是可以告一段落了。本文旨在试图从另一个侧面来展示法条的局限以及法官的角色定位。遗憾的是，本文并没能够提出几条对实践“富有指导意义的研究成果”来。相反，文中倒是处处充满了“不理智”“不客观全面”的情绪化语言，甚至不乏一些精神分裂似的悖论。在理性和正面话语面前，这些文字显得是那么的荒谬和无意义。其实作者也很想将其融人主流话语当中以期获得某种程度上的“合法性”和“认同感”，但当“惰到深处”之时却又无法割舍（细心的人应该能够感受到这种表述上的差异与断裂）。

而另一个更能使作者放胆地“表现”的理由就是，本文并不寻求研究出几条四平八稳且能够普适的“金科王律”，本文只想将一种在“公共场所”中深受压抑的思维以“自慰”的力式予以“发泄”。用较为时髦的话语来说就是“以不同的视角来认识生活”-这总该可以吧？！

注释：

[2]被剪裁的正是本案的焦点所在，本文将在下面的展开中逐渐补人。之所以这样作，是因为在这点上是“公说公有理，婆说婆有理”的争论，就笔者所掌握的材料并依据法律来看，很难断定孰“是”孰“非”（法律意义上的）。更重要的是，笔者发现，如果暂撇开这些争论，或许更有利于以常人（arationalperson）的眼光来看待事实，不至于迷失于法律家们所建构起的“拄术迷宫”之中。

[3]当然，这里不能排除社会中某种同情弱者的情结。但这种情结的存在并不总是像某些“站着说话不腰疼”的人所说的那样会成为社会的负累，而是一个社会还保持着起码的伦理健康的标志（连动物都有这种本能，何况于人）。像爱斯基摩老人和伤病者那样甘愿自弃以保存种族的例子-在冰天雪地食物奇缺之时独自外出踏上不归路-也只有在特定的残酷条件下才值得称道。

[4]严格地说，这个问题的展开必须是以假定法官能准确无误地运用“法律技术”为前提的；而本案中法官“法律技术”的运用是受到怀疑的，故在逻辑上该问题的展开并非完全自恰，但这并不影响到问题本身的意义，即法官应否根据生活中的人情事理创造性地适用法律。

[5]本节中所引用的新材料（前述案件事实中未提及的）皆出自

一、二审法院的判决书，相同者不再另注。

[6]参见“国旺案，法学专家如是说”，载于《海南经济报），同注[1].

[7]本文于此用“怀疑”二字并非出于推理上的不自信，而是为求表达上的更加严谨。而且在现实一点的认识论（不把人类无限发展的认识能力偷换成个人认识能力的无限）看来，这类隐藏在内心深处的动机除了当事者之外，恐怕只有上帝知道。当然，也许这种“怀疑‘’是非常荒谬的，但这并不能排斥本文作为看待该案一个不同视角的存在。

[8]尽管海关声称其联系了在同一条街、同一方位，‘仅一墙之隔且条件相当，容量很大、租金优惠的另一家商场来解决154位摊主的生计问题（见“国旺乘租纠纷案始末”，同注“）），且不论这—’面之辞是否可信，光是搬迁的代价肯定就无法让摊主们接受-‘你海关凭什么让自己省事而让我们费事？！

[9]在流行的话语中，法律之前往往用“无情”二字来形容。窃以为，这如果不是出于为了达到某种渲染效果的话，则至少是一种以偏盖全，因为成熟而又行之有效的法律（包括司法）必定是以吃透人情事理为基础ฐ的，毕竟“徒法不足以自行”。

[10]在普通法系国家中，法律是被当作一门技艺（crafts）而非学术研究（research）来学习的，因此其更强调法官在司法活动中的创造性（在不违背法律原则的情况下使裁判更加合手人情事理），法官之于司法活动就好比艺师之于其艺术作品。

[11]单从字面上说，“公不公正”是一个非常抽象的价值判断。对于这类问题，笔者不主张空对空地玄谈，而主张从社会民众的承受度去把握。举个例子，拿“辛普森案”来说，美国虽有许多公众为此而愤愤不平，但还是认为这是法泊的必要代价，对此表示理解，因而从社会承受度来看，这个判决还是“公正”的。但如果将此案移至中国，即使是在强调程序正义日甚-日的今天，辛普森也定难免一死。这并不是简单地反映“公平理念”的不同，而是真切地表明了两国公众承受度的差异。

[13]这一点也可以从社会各界对婚姻法的讨论中体现出来。

[14]须一再强调的是，本文所指的“人情事理”绝非那些鸡零狗碎的歪门邪道，而是在特定情境中为人们所接受的习惯和心态。

[15]这并非表明作者容忍甚至赞同当前中国法官的法律素养程度，而是对现实的一种正视。设身处地地去理解总比站着不会腰疼的说话要好。当然，也许本文自身也正需要这样的反思。

[17]对于法律是人文的还是科学的，西方国家也早有争论。在本世纪上半叶，科学主义占了上风，而自60年代以来的研究则日益倾向于将法学看作是一种人文的学科。参见赵震江主编：《法律社会学}，法律出版社，1998年，页395以下。

[18]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页289.