最高额抵押若干法律问题研究

摘 要 最高额抵押作为一种担保方式，不仅具有普通抵押担保的优点，更以其高效性、安全性被广泛使用，但在我国《物权法》及相关法律中对最高额抵押的规定比较简要，这使得在拟订最高额抵押合同时具有一定的变通空间，但是有些变通面临着不能得到法律支持的风险。本文通过对几起金融借款合同纠纷案件的分析，结合相关规定，对最高额抵押的最高限额、最高抵押所¢担保的债权认定等若干问题进行阐述。

关键词 本金最高限额 债权最高限额 债权的发生

一、最高额抵押概述

《物权法》及《担保法》规定，最高额抵押是债务人或者第三人以担保财产设定抵押，为债权人与债务人在一定期间内发生的债权提供抵押担保，当债务到期时债务人不按照约定履行付款义务或者发生债权人与债务人或第三人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押除了具有一般抵押的特点外，对比一般抵押还具有以下特性：

（一）担保的债权具有将来发生性和不确定性

最高额抵押所担保的债权在设定抵押时并未发生，而是在设定抵押之后发生，最高额抵押是预先设定的抵押，担保债权的具体发生时间、数额、数量都是不确定的。

（二）独立性

通常意义上的抵押担保的债权在设定抵押时已经发生，主合同先于抵押合同成立，只有主合同成立并生效，抵押合同才能成立并生效，如果主合同无效，抵押合同当然无效，但最高额抵押与一般抵押不一样，最高额抵押的成立不以主债权债务合同的成立为前提，最高额抵押更具有独立性。

（三）最高额抵押的优势主要体现在高效性和安全性上

最高额抵押的高效性，主要指最高额抵押以一个抵押合同实现对多个主合同的担保，无须多次签订主合同，并且最高额抵押办理登记手续简便，办理一次最高额抵押登记，可对多笔债权提供担保，高效便捷。

最高额抵押的安全性，主要体现在一般抵押必须在签订主合同后，才能办理抵押登记，主合同生效抵押合同才生效，但最高额抵押是对将来发生债权提供担保，可以预先设立抵押，相比一般抵押具有更高的安全性。

最高额抵押具有自身独特的优点，由于其特殊性，也导致在实践中会出现一些问题，下面就实践中发现的法律问题进行阐述。

二、最高限额

案例：甲银行与乙公司签订《最高额抵押合同》，合同约定最高债权本金余额为人民币伍佰万元，抵押担保范围包括主合同项下的债权本息、实现债权的费用等。双方办理最高额抵押登记后，甲银行向乙公司提供借款本金伍佰万元，后因乙公司未按期归还借款，甲银行诉至法院，要求乙公司归还借款本金500万元及利息、律师费等80万元，要求对抵押物享有优先受偿权。法院支持了甲公司的诉讼请求。在执行中，法院依法对最高额抵押合同约定的担保物进行拍卖，拍卖所得为600万元，甲银行主张其享有的580万元债权可从拍卖款中优先受偿，乙公司认为甲银行仅在500万元范围内享有优先受偿权。本案的主要问题在于抵押担保的最高限额仅指本金还是包括本金在内所有债权？

最高限额是最高额抵押合同成立必须具备要素之一，债权人与抵押人没有约定最高限额，最高额抵押不产生法律效力效力。

实践中对最高限额的存在两种观点：一种观点认为最高限额仅指本金，而基于该本金所产生的利息、违约金等，原本就是抵押担保所包含的担保范围，不受最高限额的限制，此为本金最高限额说;另一种观点认为最高限额是指本金、及本金产生的利息、违约金等全部合计后最高金额，如果债权额超过此金额，超过的部分不能享有优先受偿权，此为债权最高限额说。

可见，甲银行在最高额抵押合同中明确最高限额为最高债权本金余额，意在依据本金最高限额说，认定最高限额为本金，产生的利息等不受最高限额的限制。

对于两种观点，在理论界说法不一，而我国的物权法及担保法等相关法律法规对此并未明确规定，认同本金最高限额说的，理由主要有：《物权法》第二百零三条中的“债权”及《司法解释》第八十三条第一款规定的“债权”指的是决算期届至前发生的债权，应当理解为本金。

债权最高限额说的理由有：根据对于“本金最高限额”的约定，抵押担保的债权数额无法确定，而最高限额的本质在于明确一定限度，无法确定债权数额，则导致限度没法确定，失去设定最高限额的意义，同时导致债权人无法确定风险，对于抵押人而言会妨碍抵押物的二次抵押的设定，从而有碍抵押权金融机能之充分发挥。

本人认同债权最高限额说，我认为：第一，根据《物权法》第二百零三条的规定，依据文义解释方法，最高限额指的是最高债权限额，债权是指请求他人为一定行为（作为或不作为）的民法上权利，债权人要求债务人履行清偿义务，自然不仅包括要求债务人清偿本金，也包括清偿利息等合同约定的债务，因此，在决算期内发生的债权，不仅包括主债权，也包括主债权产生的利息等。第二，根据《物权法》第一百七十三条的规定，最高限额应包括主债权及其利息、违约金等。第三，根据物权法定的基本原则，物权的内容不得随意创设，将债权最高限额变成本金最高限额，明显与法律规定的物权内容不一致，因此，即使甲银行在最高额担保合同约定为本金最高限额，也应认定抵押担保ถ的最高限额包括本金及利息、违约金等全部债权，甲银行仅在500万元范围内享有优先受偿权。 三、最高抵押所担保的债权认定

该部分主要包括两个问题，一是认定债权是否在决算期内发生，二是对于决算期内多笔发生的债权，该如何取舍。

由于法律规定是一定期间发生的债权，对于何为债权的发生并未明确，特别当出现合同签订时间和债权形成时间不一致时，怎么认定？例如：借款合同签订日期在前，借款的发放时间在约定的决算期内，该笔借款能否认定为最高额抵押担保的债权？又如，借款合同的签订日期在决算期内，借款的发放在不在决算期内，该笔借款能否认定为最高额抵押担保的债权？

因此，当借款合同签订日期在前，借款的发放时间在约定的决算期内，该笔借款应认定为最高额抵押担保的债权;借款合同的签订日期在决算期内，借款的发放在不在决算期内，该笔借款不能认定为最高额抵押担保的债权。在上述案例中，A银行2012年1月3日提供的借款，该笔借款的发生时⚥间在最高额抵押合同约定的期间内，该ฏ笔借款应属于最高额抵押担保的债权范围。

一般而言，签订最高额抵押担保合同之后，在决算期内，金融机构会与债务人发生多笔业务，但当发生的债权总额超过最高债权限额，而每笔债权又采取了除最高额抵押以外的其他担保方式，选择不同的债权，必然会对其他担保人产生影响，那应该如何选择哪笔债权作为最高额抵押担保的债权？

对于上述问题，我国物权法等相关法律并未明确规定，主要以下三种观点：

1.以债权发生时间为标准，选择先发生的债权作为最高额抵押担保的债权，理由是：最高额抵押是对一定期间连续发生的债权提供抵押，已发生的债权数额已达到或者超过最高债权限额，之后发生的债权已不再纳入最高债权限额内，不应属于最高额抵押担保的债权。

2.以债权的到期日期为标准，选♚择先到期的债权作为最高额抵押担保的债权，理由是：先到期的债权能更快进行结算及处置抵押物，债权未到期，债权的数额并不能全部确定，无法确定是否已达到最高债权限额，无法立刻对债权进行处理。

3.由债权人自由选择，由债权人自由选择那几笔债权作为最高额抵押担保的债权，理由：由于担保方式不同，选择不同的债权，对债权人债权的实现有着很大的影响，特别是有些债权除最高额抵押以外的其他担保方式，其他担保方式的对债权的实现影响不一，有些担保人履行能力强，有些担保人履行能力弱，因此，从保护债权人角度出发，应由债权人自由选择。

我认为，应由债权人自由选择，第一，根据自愿原则，既然抵押人自愿以其财产作为抵押物，在最高限额内承担担保责任，那么只要债权人选择的债权属于最高额抵押担保合同约定的，发生在决算期内，债权数额未超过最高债权限额，都属于最高额抵押担保的债权范围。第二，从公平的角度出发，债权人虽然对债务人享有债权，但是实践中，由于债务人的经济状况等，债权人无法完全掌控，因此，债权人处于弱势低位，根据《合同法》第一条的规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，应优先让债权人选择，最大程度实现债权。但是为了防止纠纷的产生，建议在签订相关的借款合同时，若决定将该笔借款纳入最高额抵押担保的范围，在借款合同中应予以明确。

经过对以上几个问题的研究，说明我国物权法等相关法律对上述问题的规定还有待完善，在制订最高额抵押合同时，为了维护自身权益，可以作出合理的变通，但应正确理解法律的含义，否则将适得其反。