宪法论文之中国近代文官考试变迁
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宪政是一种在宪法之下使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权力的➳行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。宪政的实施首要是限制政府的权力，同时也要保障公民的权利。西方宪政思潮不断冲击着正由帝制向共和转变中的近代中国，逐渐为国人所接受，政治人物亦着手在中国构建宪政的尝试。任何国家的宪政体制建构，均有其立宪精神;而在所有的宪定事权中，均离不开权力分立的设计与安排，欧美先进国家有三权分立，晚近有美国联邦政府所形成的第四权，而孙中山先生构想之五权分立的宪政体制是宪政体制探索中的一个独创。
孙中山等政治人物的考试思想是围绕五权宪法而形成的，其思想主导了文官考试法律制度的发展方向，并在辛亥革命成功后的建国实践中被制度化与规范化。当时之国情，科举制度在对官僚体制作出巨大贡献的同时，本身逐渐走向僵化和停滞，尤其进入近代以后，西学东渐的影响，时势对人才需求的巨变，导致科举式微并最终归于废除。历史走向了交叉路口，选才应归于何途?以何种理论来承继选贤与能的功能?如何博采众长，自成一体，以适应中国之国情?难题摆在国人面前，这意味着国家必须另求养才取才之道，这道绝难之题最终由孙中山先生阐发的五权宪法之下的文官考试思想的提出而得以曙光初现，随着后继者如戴季陶等人将其充实，近代文官考试思想渐趋完善，社会舆论也逐步接受这样一种既有别于科举又不同于当时西方各国考试的新思想，而文官考试制度的前 途也随之逐渐明朗起来。当时中国的文官考试立法与实践在世界范围内独一无二，与西方先进国家仅仅将其作为考试选才的普通法律规范不同，中国是当时唯一将考试权及其相关规定写入宪法性文件的国家。将文官考试作为国家宪政实现所依托的基本制度之一，文官考试法律制度被提高到了前所未有的高度，对社会治理发挥了巨大的作用。民国以来，各种国会与政府形式层出不穷，各自进行了不同的政制尝试，宪法文本的变动直接或间接影响了文官考试的走向。考察不同时期宪法文本中关于考试的规定，不失为厘清近代文官考试发展脉络的有效途径。
一、《中华民国临时约法》将考试权首次入宪
南京临时政府成立之时，孙中山曾试图让参议院根据五权宪法思想来制定宪法性文件，无奈在位时间仅有数月，五权宪法文本的制定又是一个宏大的工程，加之各派政治势力的相互角力，所以未能实现[1]。孙中山主导的《中华民国临时约法》并非一部真正贯彻其五权宪法思想的宪法文本，文本并不成熟。它一方面通过宪法形式确立了资产阶级共和国政权的组织形式与人民的民主权利;一方面在政体的设计上既规定了总统的各项实际权力，又极尽可能地赋予参议院各种广泛的权力和实际的责任，以限制总统袁世凯的权力，使权力划分极为混乱，成为一种介于总统制和内阁制之间的特殊的三权分立体制，表现出典型的因人设法的工具主义倾向，并非成熟的五权宪法实践。
即便如此，在《临时约法》的细节中仍不乏五权宪法思想的痕迹，突出表现为考试。当时世界上没有哪个国家能像中国一样在宪法文本上明确赋予人民考试任官的权力，而该文本第2章人民第11条就明确规定：人民有应任官考试之权。考试权利与自由权、请愿权、陈诉权与选举权等并列，成为人民的基本权之一，地位显要这里所指的考试权利，应包括应公职人员考试权利与应教育考试权利。
。当然《临时约法》的考试权主要指人民的考试权利，并不完全等同于治权中的考试权力，但是人民的考试权利是治权的考试权力的根本来源，正是由于人民天然具有参加任官考试的权利，国家体制层面的考试权力才有发挥的余地。穷源溯流，《临时约法》解决的是考试权的来源问题，是根子问题。
事实上，这可被视为近代文官考试入宪的开端，其重大意义在于国家根本大法确认了人民参加任官考试的权利，这是前所未有的尝试，说明《临时约法》时期的立法活动已经将文官考试作为国家一项根本政制予以考虑。要知道，宪法所赋予的人民的考试权利与中国古代所谓考试权利有根本之区别。中国古代封建社会也有考试权利ฅ的说法，但在家天下的传统之下，民众的考试权利是君主赋予的，归根结底是君权的一部分，是人民无权之权而宪法中的考试权利是真正属于人民之权利，在民主共和国家，宪法通过代议制由人民的代表们会商产生，宪法文本就是会商的产物，也是人民意志的体现，宪法文本中的权利是人民固有的权利并通过宪法文本予以确认与保障，是人民有权之权。所以，《临时约法》中考试权利的引入，是巨大的进步。随后的具体法律制定必然考虑如何不妨碍或者促进该权利的实现，其效用可指引未来考试法律理论与实践的发展。这也说明，一些基本观念在上层已经渐成共识，即考试是社会人力资源合理配置的一种手段，亦是维护国家公民合法权益的一种形式;考试不但应该体现公平、公正原则，而且具有均衡社会职业、协调社会角色之功效。
为配合考试权利入宪，孙中山在任内短短几个月时间就主持颁布了几部关涉文官考试法律的单行法律文本，典型的如《文官考试委员会官职令》与《文官考试令》等。这些文本联同《临时约法》，初步构成一个由宪法、考试行政组织法与考试基本法组成的，效力层次区分清晰的考试法律体系。考试机关是考试权的组织载体，相关制度安排直接关系到考试权的实现。《临时约法》存续期间，涉及考试行政机关组织安排的主要法律文本是《文官考试委员会官职令》。作为一部行政组织法，文本中对考试行政机关的设置、编制、职权、职责、活动程序和方法予以规定，其中职权与组织构架是其核心。就某种程度而言，此时的考试行政组织尚未完全独立。文本显示考试委员会仅仅被作为考试事务办理机关，在这期间，无论是高等文官考试委员会，还是普通文官考试委员会，都是临时机关，直接隶属于总理，虽然人民的考试权利已经在宪法中提及，但制度安排上仍趋保守，具体制度并未完全按照考试权独立的方案来进行安排。南京临时政府的考试立法活动因孙中山辞任而停滞，当时许多相关法律草案均未完成立法程序，更难以公布施行。由于制度初创，难以找寻借鉴经验，又要面临与现实的妥协，文本中出现多处创新的犹豫，如未设立独立的考试机关，考试权利并未独立于高等文官考试委员，而是隶属于内阁总理;普通文官考试委员，在中央举办者，属于内阁设置，在地方举办者，则属于各地方官厅设置。但是，对科举考试文化传统之精华，如统一考试的形式，公平竞争、择优选才的精神，以考促学的机制等的吸收，仍然引领未来公务员考试法律之发展。
二、《中华民国约法》与《曹记宪法》渐次取消考试规定
1914年，袁世凯主导了《中华民国约法》的起草与出台。作为近代宪法，《约法》虽然保留了主权在民等与共和政体相适应的有关条款，并规定了与《临时约法》相同的人民的权利和义务，也确立了三权分立体制，但它违背《临时约法》的精神，既推翻了内阁制，也弃用了总统制，袁世凯几乎被赋予了终身大总统的特殊地位，遭到舆论激烈的批评。标志着民主宪政的内涵已消失，并被独裁制所取代。
1922年恢复后的第一届国会召开第三期常会，以《天坛宪草》为蓝本制定了《中华民国宪法》，1923年正式公布与实施。这是北京政府正式颁布的唯一宪法。但由于在起草期间发生曹锟贿选丑闻，又被称为《贿选宪法》或《曹记宪法》，在宪政史上屡遭非议。通过文本对比可发现北京政府时期考试权逐渐从宪法文本中消逝的过程。《中华民国临时约法》时期赋予人民的考试权利是基本权利，不作任何限制。《中华民国约法》《中华民国约法》分10章共68条。文本体例为国家、人民、大总统、立法、行政、司法、参政院、会计、制定宪法程序与附则。参见张耀曾， 岑德彰编《中华民国宪法史料》，台北文海出版社，1981年版，第8-16页。 已经有所变化，第2章人民第9条规定：人民依法令所定有应任官考试及从事公务之权。此时的考试权利被置于法令范围内，不属于基本权利的范畴，考试权利的品格已经下降。《曹记宪法》《曹记宪法》分13章141条。文本体例为团体、主权、国土、国民国权、国会、大总统、国务院、法院、法律、会计、地方制度、宪法及修正解释及效力。参见张耀曾， 岑德彰编《中华民国宪法史料》，台北文海出版社，1981年版，第30-45页。 中已经完全不见考试的规定，删除了人民有应任官考试的权利，条文被其改为中华民国人民依法律有从事公职之权。这样一来，文本只是规定人民有任官权利，但至于采取何种方式任官已经不作限制，考试的宪政意义尽失。究其原因，除了与军阀征战与执政者过分执着于权力争斗有关外，还有最为重要的原因即宪政因素。这是源于北京政府的几个宪法文本均采用三权分立的模式，无论是总统制还是责任内阁制，由于缺乏五权宪法的视野，考试权始终难以脱颖而出。与此相适应，文官考试地位与作用式微，其他录用人才方式在北京政府时期如保举制等大行其道，任用私人成风，直接引发了官场贪腐与行政效率低下，是北京政府治理日益混乱的重要原因之一。由此也反证了当时的文官考试发展与宪政体制确有重要的关联。
与此关联，北京政府时期考试显著的改变就是不再由专门考试机构来统一执掌考试权，而是将其交予人事行政机关进行统一管理，可见考试权已经被融解于行政权之中。北京政府成立之初就颁布《国务院铨叙局官制》，在国务院之下设人事行政部门铨叙局。铨叙局隶属于中央行政机关国务院，是典型的人事行政机关，负责文官、荐任官以上的任免及履历，负责文官考试、恩给及抚恤、荣典授予、外国勋章受领及佩戴等事项。1914年2月对文本进行修订，增加文官升转、勋绩考核两项。同年5月，又增加文官任免和资格审查职权两项。铨叙局依法设局长一人，主管全局事务;参事2人，协助局长审议全局事务;佥事6人，分管全局具体事务;主事12人，负责具体事务办理。另外可以根据情况酌定设置办事员若干。总数看仅21人，作为主管全国文官大小事务的核心机构，十分精简。由于铨叙局只是中央行政机关的附属机构，其建制变动频繁历经多次改变，但隶属关系一直没变。1914年5月，铨叙局改设在总统府政事堂之下。1916年，政事堂改为国务院，铨叙局再次直属于国务院。1924年之后，北京政府取消国务院，铨叙局隶属于临时政府。1925年，铨叙局再次重新归于复设的国务院[2]。不管政局如何动荡，在北京政府存续的16年间，铨叙局一直作为全国文官管理机构，其机构一直延续，历任铨叙局长的任职从未断裂，未见化并或撤销，地位非常重要。
三、《五五宪草》关照考试权利与考试权力的共同实现
1928年，国民党治下的南京国民政府成立。按照《训政时期约法》规定宪法草案，当本于建国大纲及训政与宪政二时期之成绩，由立法院议定，随时宣传于民众，以备到时施行。因此，宪法草案理应予以完成。1931年九一八事变后，国难日深，国内舆论纷纷要求结束训政以实行宪政。在国内各界的压力下，1933年4月国民党召开第一届国民代表大会，议决宪法，并决定颁布日期。国民政府立法院于1933年1月开始讨论起草宪法的事宜，决定组织宪法起草委员会，专门负责制宪。委员长由孙科担任，吴经熊、张知本担任副委员长，立法委员陈肇英、林彬等40人担任立宪委员，戴季陶、伍朝枢、王世杰等人担任顾问，临时列席，陈述意见。宪法草案起草委员会成立后，一面由立法院编译处翻译大量各国宪法的文本以作参考，一面登报征国人意见。经多次会商后，议决起草原则共25点[3]。当时的文本由张知本、吴经熊、傅秉常三人为初稿委员，后追加马寅初、焦易堂、陈肇英等为初稿委员，推定吴经熊依据委员会决定的起草原则担任初稿主持人。《中华民国宪法草案》于1934年11月呈报国民政府转送国民党中央进行审核，审核意见反馈至立法院重加修正。当时国民党提出了几项意见，均与其党治政策有关：一是应以三民主义、建国大纲、训政时期约法之精神作为宪法的根本;二是政府之组织应考虑当时的实际政治运作状况，以实现集中全国力量之根本制度，不宜对行政权作刚性限制;三是中央与地方政府之制度在宪法草案中应在职权上作大致规定，其组织以法律定之等[4]。1936年5月，第三次议定通过《中华民国宪法草案》，又被称为《五五宪草》。《五五宪草》中有关考试的规定两处。其一，第2章人民之权利义务第20条规定：人民有依法律应考试之权。纠正了北京政府时期的规定，再度将人民的考试权利写入宪法。其二，第4章中央政府之第五节考试院中，共4条内容，设置了考试权实现的独立组织载体考试院。第83条规定考试院谓中央政府行使考试权之最高机关，掌理考选铨叙。第84条规定考试院设院长、副院长各一人，任期三年，由总统任命之。第85条规定左列资格应经考试院依法考选铨定之。公务人员任用资格;公职候选人资格;专门职业及技术人员职业资格第86条规定考试院之组织，以法律定之。
《五五宪草》对考试的贡献在于承继了孙中山的权能区分与五权宪法理论，并以此来理顺了考试权与人民的关系、考试权与其他四权的关系。第一，从根本大法上再度明确了考试权利的宪法依据人民的考试权利。第二，明确考试权是独立的治权之一，为此设置了独立考试机关考试院来执掌考试权，五院以分工合作与制衡的形式进行运转。第三，设置了制度意义上的制衡机制。从制度设计上看，国民大会对政府有约束力，政府的五院要对国民大会负责，故考试院长要向国民大会负责，但却由总统任命。总体而言，《五五宪草》中关于考试的规定基本符合孙中山的设想，也参考了训政时期的一些实践经验。当时各界对其评价尚可，第一合于国父权能区分造成万能政府的♛遗教;第二合于现行政治的趋势;第三合于中国内忧外患的环境[5]。
四、《中华民国宪法》强化考试权的独立与公正指向
1946年11月，国民政府向制宪国大提交由《五五宪草》修订而成的《中华民国宪法草案》。大会审议修正草案后，于1947年元旦公布《中华民国宪法》，同年12月施行。考试权不仅要实现，还要被更好地实现，为此《中华民国宪法》除了沿用了《五五宪草》相关规定外，还增加了一些规定。
其一，分区考试入宪，标明考试的公平正义日益受到重视。制宪国大审议《宪法草案》时，有很多提案关注公务员考试的公平正义，分区考试是热点之一。当时实践中已经出现一些边远地区省份人才考试的变通规定，但是并未入宪。很多制宪议案均提及，国家幅员辽阔，各省交通经济发展水平各异，文化教育发展水平也相距悬殊，考试应该适当变通，使各省应考人员能在公平之前提下参与考试，参酌明清的考试分省定额制度与英国的分省制度，应在宪法中确立分区考试的原则以平衡各地文化上的差距，历年高考普考，边区各省参加考试及格者为数寥寥，以致中央及内地各省市行政机关之公务员隶属边区者很少。公务员考试如能确定按省定额分区举行，不仅边区省份人才悉可罗致，并可加强边远省份人民之向心力，对于民族政策及开发边疆关系都很大[6]。为此，《中华民国宪法》增设了一条，即公务员选拔实行公开竞争之考试制度，并按照省区分别规定名额，分区举行考试。非经考试及格者，不得任用。这说明考试的公平正义问题已经被提至宪法的高度，在制度构建中受到了极大的重视。
其二，考试机关立法权入宪，这是保障考试权独立的一种新的制衡机制。之前的宪法性文件并未明确考试机关的立法权力，只是零散规定行政院、司法院、考试院、监察院可就其主管事项，向立法院提出议案。这项规定在《中华民国宪法》中被废除，但是独独保留了一点：考试院关于所掌握事项，得向立法院提出法律案。[7]因提案权的授予，较之其他几院，考试院之超然独立之形象更是跃然纸上。如当时考试院之代表史尚宽等人即认为考试院关于主管事项的法律案，可向立法院递送，如需出席立法院说明，应由负责之院长或其所派人员出席即可，不必如惯例一定要秘书长出席[7]。这体现了考试院在考试事务上享有的较为广阔的权力空间。
尤需提出的是，孙中山持有一种集体主义的宪政观。他认为，个人的自由有害于民族团结与社会进步，若要扭转中国衰弱不堪的殖民地的地位，必须要人民牺牲自由得以组成组织严密与号令统一的坚固团体。孙中山所主张的五权宪法建立在集体主义之上，它不是以个人主义为基础保障个人权利的宪法，而是更倾向限制个人自由，集合国民力量，形成严密健全的现代体制的宪法，强调的是政府组织与体制的重构[8]。引申至考试权，自然考试权实现的核心因素就是独立考试机关考试院的成立与运转。遵循孙中山的五权宪法思想，南京国民政府时期的宪法文本所涉条文的相当部分均与考试院的构建有关。
国民政府设立的考试院是五权宪法的一大象征。南京国民政府考试制度是围绕以考试院机构组织建立为核心构建起来的。1928年10月20日，公布《考试院组织法》;同年12月17日，公布《铨叙部组织法》;1929年8月1日，公布《考选委员会组织法》，考试院的行政组织构架基本形成。1930年1月6日，考试院院长戴季陶、副院长哲生、考选委员会副委员长邵元冲及铨叙部部长张难先、副部长仇鳌，同时宣誓就职，旋即积极推行公务员考试制度。考试院下设有铨叙部和考选委员会两个机关。考选委员会负责考试管理;铨叙部主管全国文官任免、升调、叙级等事宜。至此，宪法文本中的近代文官考试制度走向成熟。
五、评析
任何法律制度的形成，均有其时代背景、历史因素及理论根源，其产生与流变，均非偶然之事;而这三者又往往互为因果，交错会留，互相融合形成制度特征[9]。就某种程度而言，近代中国社会的转型可以被浓缩为封建君主国家向民主共和政体的转变过程。转型过程中，文官考试可谓一个重要的联结点，它一方面传承封建君主国家中作为根本政制的古代科举考试传统，蕴含了中国传统政治文化的精髓;另一方面又在共和政体中享有崇高的宪法地位，是宪政实践的重要方面。由此可见，文官考试成为沟通新旧社会的制度因素，是帝制中国与共和中国的结点，其宪政意义不言而喻。毋庸置疑，文官考试以孙中山的五权宪法、三民主义思想引发，被载入宪法，得以法律法规的创建而形成民国以来的根本之政制之一。近代文官考试制度建设既是统治阶层维护统治秩序的现实需要，也是中国接触并迈向现代化的关键环节。对文官考试进行的历史评价，需着眼于文官考试与其所依托的五权宪法框架之间互动之关系。 考试是座桥梁，以一种真正公平正义之方式成全了从民到官的身份转换诉求。但它又不仅仅是座桥梁，更不仅仅是考什么与如何考的问题，看似简单机械的考试与录取的流程性事务并不足以表达它的全貌。在中国，它的背后蕴含的是强大的国家力量，它关切的不仅是个人抱负与前途，更是一个国家与社会的大命题：维系国家机器的运转，沟通人群阶层的合理流通，践行平等自由的主流价值观，进而成为民主宪政的重要支撑制度之一。而这样的命题，早在20世纪之初，中国人就已经开始进行破题的尝试。
传统的封建官僚政治给人的印象往往是腐败、专制与低效，但却能维持中国封建社会长达几♂千年的统治，科举制就是重要因素之一。科举考试好像是从外部为自成一体的官僚社会作支撑的大杠杆，虽然它同时又被当做一种配合物成为中国官僚体制的重要构成部分。一个以专制君主为纲，还需要各种封建势力来支撑场面的古代官僚社会，也许确实需要考试制度来选贤与能，维持政权基本的运转。但是它又怎么可能允许全国的用人大权，都交给旁人去执行?笔者不否认科举制的进步意义，但在大量资料翻阅后，更愿意相信它的终极目的在于把人的思想拘囚于一定程式中;在于使人的意志集中到一定目标上;在于以形式平等的文化手段、模糊的知识水准逐渐提高一般人士的种族或阶级意识，进而自发地成为政权的维护者。清代中叶以后，官僚政治已经逐渐变得与社会经济发展的现实不相适应。但同时国内外动摇传统官僚政治的社会因素虽在不断增长，而支持那种统治的内外力量也并不示弱。这是旧官僚统治其所以能一直维系到20世纪初清朝覆灭才归于颓败瓦解的关键原因。
孙中山领导的辛亥革命是一场反清、反专制、反封建官僚统治的革命。胜利后的建国实践中，封建官僚政治必定受到清算。仿效世界潮流，官僚政治由以议会政治为名的宪政来承续。官僚政治需要一个新的政治形态去取代，国人已经认识到宪政是可取之道。巧合的是，文官考试同科举考试一样，借助历史机缘，承担了激活宪政的角色。这与其他国家的经历十分不同，中国™也许是唯一将文官考试提高到如此高位置的国家，借由以孙中山为代表的革命党人及其建立的政府形式，借由五权宪法与考试权的阐发与实践，成为了宪政的启动机制。
文官考试能得到如此崇高之地位，甚至借由五权宪法的实践成为根本政制，依笔者之思考，盖有主观心理与客观现实两个原因。其一，人治思想的延续，或者说是科举思想的延续。与西方法治不同，中国素来信仰人治传统。与之相适应，社会处于官僚阶层的管理之下，官僚本身成为国家与社会核心，选拔官僚的制度也成为根本制度中的根本制度。这种传统是积淀了几千年的产物，任你用尽一切民主制度与法治手段，也无法在短时期消失殆尽，更何况是正处于社会变革当口的民国时期。很难说既是革命先行者，又是接受传统私塾教育多年的孙中山将考试权从行政权中抽离出来而成的五权宪法，是否也是受了人治思想的影响。将文官考试看得越高，越能证明人才的重要，却也能反证人治的重要。大量资料显示，按照执政者的设想，文官考试至少在地位上被定位为共和时期的科举制。其二，国家危亡的客观情况。国家危亡，官员无能，国家机器需要新血液，社会治理需要新气象。人的教育是漫长的过程，但是考试体制能够迅速转变，求富求强的功利心态也使得文官考试一经出现就被推至相当之高度。
但是，社会现实已然与古代封建社会迥异，科举制确实能够维系古代中国社会的稳定与政体的运转，但文官考试却无法独立承担官僚政治革新之重，更何况民主宪政的实现。一方面，宪政是中国从未经历的权力运作形态，其良好运行必有赖于民主、法治、控权与人权保护诸多因素的实现，岂能寄希望于文官考试一端?另一方面，近代以来断断续续进行的宪政实践，实施于内忧外患与连年征战的国土之上，频频遭遇各种势力的阻挠，宪法也因为陷于权力斗争与政治角力而成为具文;而作为宪政实践的一个环节，文官考试也难逃宿命。这就很容易解释文官考试所遇到的种种挫折，如旧官僚势力的排挤、及格人员的分发任用相当困难、文官考试成为派系斗争的主战场、及格人员本身品质的堕落、考试施行多年却无法改变旧官僚政治形态、文官考试被烙上政治人物个人色彩等。
很难区分，究竟是文官考试挫折阻碍了宪政的发展，还是宪政推进的困难阻滞了文官考试的发展。但无疑的是，文官考试所遭遇之挫折是一种宪政意义上的挫折，这种挫折来源于宪政的不彰，又最终使宪政受挫。或许，转型期的近代文官考试确实难以独立承受如此深重的意义，良好的宪政运转必是由多方因素合力才能实现。寻求这种启示，对考试氛围浓厚与官治思想至今萦绕的中国仍具有特殊的意义。
借由王亚南先生一段话作为本文的结尾：政府无效率、腐败无能、官僚化的政治形态，在中国现阶段，是否还有继续存在的可能?中国的官僚政治，必得在作为其社会基础的体制清除了，必得在作为其与民对立的社会身分关系洗脱了，从而必得让人民，让一般工农大众，普遍地自觉自动起来，参加并主导着政治革新运动了，那才是它真正寿终正寝的时候。[10]
