中国式民事诉讼“专家辅助人”制度的构建
[摘要] 中国新民事诉讼法中的“有专门知识的人”形似美国的专家证人，但又因两国诉讼制度的差异而只能在现有规定基础上对美国专家证人制度进行选择性借鉴，建立准入前的严格审查、参与中的证据开示制度，设置出庭义务并厘清其证明力和采信标准。另外，在与鉴定制度的关系上，可以根据专家辅助人发挥作用的不同进行类型化归纳，使对鉴定意见进行质疑的“鉴定人―专家辅助人模式”和鉴定人缺位情况下的“专家辅助人模式”分别发挥其作用。
[关键词] 专家辅助人；专家证人；鉴定制度；美国
一、专家辅助人制度设立的背景
第一，科学证据涌入法庭，事实认定难度增大。米尔建・R・达马斯卡预言证据法的未来时，指出对这个问题的预言就是对事实认定的科学化问题的探讨。科技的进步使传统的事实认定方法被新的事实认定方式所挑战，司法领域也未能幸免地迎来了不可回避的专家时代，从刹车的工作原理到人身伤害的程度，科学证据涌入法庭，法庭事实认定涉及各个领域，作为科学门外汉的法律专家们难以对这些问题作出准确的判断，由此产生对科学专家的需求。
第二，现有鉴定制度积弊丛生，当事人诉讼权利得不到保障。在专家辅助人制度出现前，司法过程中对科学证据问题主要是通过鉴定制度寻求解决。但是在鉴定制度运作过程中，鉴定制度不仅弊端丛生，而且越来越难以与当事人诉讼权利保障的法治潮流相适应。鉴定人在诉讼过程中被赋予重大的作用，法官对司法鉴定有依赖性，而鉴定人却出庭不足，鉴定结果仅仅以一纸鉴定意见的形式呈现，法官在不具备科学知识的情况下也只能选择将其作为“结论”予以认定和采信。另外，当事人专业知识的缺乏使得其无法与鉴定意见形成有效对抗，只能为了维护自己的诉讼权利而申请重新鉴定，由于鉴定机构之间并无等级之分，这样反而导致多头鉴定和重复鉴定的乱象。因此，有必要引进一个可以与鉴定人进行力量制衡的主体，对鉴定意见进行质证从而保障当事人的诉讼权利。
二、中国现行法中的专家辅助人
中国石油大学学报（社会科学版）2014年8月第30卷第4期王妮妮：中国式民事诉讼“专家辅助人”制度的构建
三、美国法借鉴中的中国式专家辅助人构建设想
除了前文所介绍的基础性规定外，专家辅助人运作的其他程序至今仍无据可循，对该制度的争论主要集中在该专家的资格应受怎样的规范，其如何参与诉讼程序及其言辞对审判具有怎样的约束力以及如何处理其与现行鉴定制度的关系，这几个问题的解决涉及到该制度在实践中的应用。
（一）谁的专家――专家辅助人的称谓
对“有专门知识的人”称谓关涉到其在诉讼中处于何种地位，影响其参与诉讼的方式和影响审判的方式。立法和司法实践中对“有专门知识的人”存在混用状况：2009年，最高人民法院在“最高法院对网民意见答复之一： 关于审判工作”中将知识产权案件中具有专门知识的人直接称为“专家证人”[3]，一些地方也出台了规范性文件，将其明确为“专家证人”。[4]学界也对此展开大讨论，有学者认为有专门知识的人员是“专家证人”，有的认为是“专家辅助人”，有的则认为这个要根据其在具体案件中所起的具体作用具体分析，有时是“准鉴定人”，有时类似辅助人。
民事诉讼法修改后，最高人民法院的官方解读本直接将“有专门知识的人”称为“诉讼辅助人”、“专家辅助人”，其作用是“帮助法官正确审查、判断鉴定意见”[5]，因此“其天然应与辅助功能密不可分”[6]。有的学者认为，“由于其要么是帮助当事人共同行使当事人在法庭对鉴定结论的质询权，要么是帮助司法人员完成对鉴定结论的审查权”[7]，所以其在诉讼中不具有独立主体地位，仅作为附属性参与人。
笔者认为，“有专门知识的人”是专家毋庸置疑，问☃题在于其究竟为“辅助人”还是“证人”，这种争论的意义在于：如果是专家证人，由于其在整个诉讼过程中与当事人密切联系，很难保证其证言的中立性。英美法实践中的专家证人由一方当事人聘请，不遗余力地帮该方打赢官司，具有非常明显的偏向性。如果是专家辅助人，则由其对专业性问题进行解释，对中立的鉴定意见进行质证，不管是称其为法官的辅助人还是当事人的辅助人都是说得通的。另外，英美法系中的专家证人在中国表现为鉴定人和专家辅助人两种身份，如果将“具有专门知识的人”称之为“专家证人”，则会产生角色的混乱。因此，为了避免产生以上问题，应将其称谓定为“专家辅助人”。
（二）谁是专家――关于专家辅助人的准入
《美国联邦证据规则》对美国专家出庭作证的证言范围进行了规定，该规定使可采纳的证言涵盖了众多的来源和广阔的范围，之所以如此设计，与美国诉讼制度的当事人主义、对抗式和证据可采性规则密不可分。美国诉讼的主体部分是交叉询问的过程，经不起交叉询问的专家证词不仅无法被信任，反而可能使专家对虚假证词承担法律责任。美国的对抗式程序设计中，双方对抗和交叉询问中的锱铢必较非常明显。美国有严格的证据可采性规则，证据可采性是专家具有出庭必要性的情况下为专家证据设置的第二道屏障。美国的事实认定和法律适用采用“二元制”，英美法为防止陪审团先入为主，就可作为证据的范围加以限制，通过设立严格的证据可采规则来保证证据的证明力。因此，对专家证人低门槛的引入是为了最大限度地实现对当事人权利的保护，也是英美法当事人主义的体现；而通过严格的证据可采性规则，则可以将与案件无关或者不可靠的证据排除在法庭之外，防止对陪审团作出的事实判断形成干扰。虽然有看似低门槛的专家证据的引入，但通过可采性和交叉询问，不适格的证据还是可以通过各机制的结合将其排除在外的。
在这方面的诉讼程序上，中国与美国存在重大差异。中国是一元的法官审判，法官要负责事实认定，对于其中的科学证据，达马斯卡认为：“他们可以逐步积累所需的技术理解力，甚至可以接受有关法庭科学方面的基础培训。”[8]中国立法上对证据能力的规定甚少，有的学者将证据“三性”（即客观真实性、证据的关联性、证据的合法性）解读为对证据能力的约束，而不管称谓如何，能否作为证据更多的是依靠法官的裁量。另外，在民事审判的质证环节中，中国也难以形成类似于英美法国家交叉询问的实质性对抗。
笔者认为，中国不宜采取英美法国家低门槛的专家证据引入，在中国专家辅助人制度刚刚起步、制度还不够完善、程序运作还不成熟的情况下，应该对专家辅助人的准入进行严格的审查和把关，通过对专家准入门槛进行概括性规定并在庭前交换证据过程中由双方互提异议并由法官最终审查是否允许该专家进入确实是一种比较好的选择。应该预置证据能力规则，缺乏关联性、真实性的材料在庭审前即通过该套规则排除在外。对于专家是否应当出庭，可根据当事人事先提交的申请材料和专家意见书来确定。如果专家辅助人未获准进入法庭而当事人认为专家确有必要出庭，聘请专家辅助人的一方当事人可以通过向法院证明专家所属领域与本案争议事实的关联性及专家的知识水平来挽回专家辅助人的出庭机会。
（三）如何辅助――专家辅助人的程序参与
1.庭前专家证言开示的设立
《美国联邦民事诉讼规则》第26（a）
（2）、（b）
（4）展示了广泛的专家证据开示范围，既包括专家证人的作证资历，也包括专家证人的基本意见和意见形成基础，甚至允许对方在庭前对专家进行询问，使得对方当事人能够在庭审前充分了解对方专家证人的证言内容，从而有效准备交叉询问。由于科学证据的复杂性，决定了庭前准备阶段进行开示的必要，并且根据中国法律对专家辅助人质证的规定，双方在庭前对对方专家意见或者鉴定人鉴定意见进行了解，也是庭审中实现充分质证的题中应有之义，因此美国法中庭前专家证言开示的规定值得中国借鉴。
法院应规定专家意见在开庭前一定期限内以书面形式作出并提交法院。法院审查认为该案允许专家辅助人参与的，将该材料随同其他副本一起寄送对方当事人。专家意见应载明专家意见依据的事实、专家意见、专家责任和专家签名等。对于专家意见书、鉴定意见书中不明确的地方，可通过当事人的申请，由法院组织召集各方当事人及鉴定人、专家辅助人进行当面解释，以尽可能避免出现证据突袭。
2.专家出庭义务的设置
专家应当出庭作证，接受法院和对方的询问，无正当理由不到庭的，该意见不能作为证据采纳。这种出庭义务广泛约束鉴定人和专家辅助人。英美法规定了传闻规则，而大陆法中有直接审理原则，二者在功能上具有相似之处，即都强调当庭接受询问的重要性。传闻规则要求包括双方当事人在内的证人必须亲自到庭，接受询问、质证；直接审理原则中则“一切证据必须在法庭上由审判人员亲自接触并赋予控辩双方对其言辞陈述方式进行质证的机会，然后才能作为法庭据以定案的根据。”[9]这种发生在两大法系中的耦合现象均不承认证人在法庭之外所作的证言的证据能力，不论这种证言是以书面方式还是以他人转述的方式在法庭上提出。[10]如果让外行的法官从书面上审查专家意见正确与否，是非常困难的。强制专家到庭接受质询，能弥补专家意见书表述上的含糊和缺漏。另外，鉴定人和专家辅助人均出庭，更有利于实现两者抗衡，对鉴定意见的直接采纳形成有效约束。
3.专家的对质
审判人员和当事人的询问权以及对有专门知识的人可以对质的规定，实际上是一种对抗辩论主义的体现。虽然从立法上来看，中国的询问证人与英美法的交叉询问有形似之处，但中国询问中适用的技术性规则较为简易。英美法系对抗制审判中，双方当事人居于绝对主角地位，通过交叉询问，在相互冲突甚至近乎刁难的对抗式询问中最大限度地发现真实。中国在民事诉讼中要形成有效对抗还任重道远，司法解释中几个相当简陋的技术性规则和连续叙述式的询问方式，都不足以使职权主义传统的中国短期内形成有力对抗，更何况此处的对抗主体是鉴定人与专家辅助人这种非法律专业人士，因此照搬英美法系交叉询问和复制对抗制而对质ง询技巧加以强调显然是不切实际的，我们仅能就专家辅助人提出的与鉴定人的鉴定意见存在争议的地方要求鉴定人进行解释，并赋予其阐释自己得出不同结论的根据，通过这种程序运作使鉴定人和专家辅助人将专业性强的问题逐渐解释成一般人能够理解的问题，而根据中国法官在诉讼过程中的较强的参与性，在此期间法官可对模糊之处进一步进行询问，最终形成自由心证，对案件作出判断。
（四）如何定性――专家证据的效力问题
1.专家意见的属性
对这一问题的讨论影响着有关专业问题案件的处理，也会生成不同的庭审规则。笔者认为，中国专家辅助人出庭所发表的意见应该属于一种独立的证据种类，即专家证言。由于中国对证人证言采狭义的定义方法，证人以自己亲身所感知的事实作证，而专家辅助人的意见并不是对案件事实的亲身感知，难以在证人作证条款中共อ容，因此，可在该条之下补充一款，即“有专门知识的人员可以以自己在特定领域的专业知识发表证言。” 之所以将此定为证言并规定于同一条文内，是因为有专门知识的人员与证人除了身份上的差异外，在诉讼参与中有很多相同之处，二者均辅助法庭查明真相。而之所以不将其☭认定为鉴定意见，是因为专家辅助人与中国现存的鉴定人还是有非常大的区别的，比如二者立场上的显著区别，中国将鉴定人设置为中立的专家，因而法官对鉴定意见的信任度非常高，而专家辅助人的意见难以克服其偏向性，并且很可能在庭审中产生两种鉴定意见的对立，况且有时专家辅助人的意见并不是通过鉴定实现的，而仅仅是对专业术语、行业规范的说明，这种情况下称之为鉴定意见就显得名不符实了。因此，笔者认为专家辅助人的陈述具有专家证言属性。 2.对专家辅助人证言的采信
“英美专家证言在庭审开始时必须接受法庭的可采性审查，然后才由事实裁判者对其进行证明力的审查判断。”[11]而根据专家辅助人意见的属性，法官对专家辅助人意见的采纳不能用格式化的单一标准。专家辅助人往往是由当事人聘请的，其偏向性不可避免，而且在案情未完全查明的情况下，专家意见只能算是一种假设问题的专业化分析。所以，法官应结合全案情况综合考虑是否采纳或采纳多少，对其真实性、科学性程度进行衡量。当双方的专家意见产生冲突时，要充分发挥法庭的质证和法官的询问作用，确定造成不同专家意见的症结，从而围绕该症结重点展开调查，确定专家意见的证明力，最大限度地在双方的互相揭露中发现真相。
四、专家辅助人制度与鉴定人制度共存下二者关系的处理
现行鉴定制度的不足客观存在，启动鉴定程序被视为法院审理案件的主要手段，法官对鉴定意见过分依赖，鉴定意见质证走过场，极大地损害了当事人的利益。在专家辅助人与鉴定人制度共存的情况下如何处理好二者的关系就变成一个不得不面对的重大问题，是二者各自为王还是在同一案件中共同发挥作用，笔者认为，应该有以下两种模式。
（一）鉴定人―专家辅助人模式
此为专家辅助人引入时所设想的最普遍形式，即通过专家辅助人的引入加强当事人对鉴定意见的质证能力。即在当事人申请鉴定人进行鉴定，一方当事人对鉴定意见有异议或双方当事人对鉴定意见均有异议时提出申请专家辅助人对鉴定人进行询问。这种模式应具备以下几个条件：一是相对应的鉴定机构的存在；二是当事人对鉴定意见存有异议；三是经当事人申请和法院批准，同意专家辅助人进入法庭进行辩论。涉案证据经鉴定机构鉴定后，如果双方当事人对此有异议，以前的做法是申请重新鉴定，但一旦重新鉴定后得出不同的鉴定意见，法官对两种没有高低贵贱之分的鉴定意见如何处置就成问题了。而现在当事人聘请的专家辅助人的引进则可以有效解决此类问题。专家辅助人和鉴定人同为精通专门领域的人员，专家辅助人对鉴定人的询问可以有效发现鉴定中存在的问题从而促使法官形成心证，此时鉴定意见对其有利的另一方则可视情况申请或不申请专家辅助人来对有利于己方的鉴定意见进行维护。这种模式。
二）专家辅助人模式
“鉴定的过程是一个鉴定人对案件基础资料进行加工的过程，鉴定人将难以为法官所理解的事实转换为法官所理解的事实的过程。”[12]鉴定人对证据材料进行鉴定，根据✡经验、技能对其进行加工，得到专业意见。而根据中国对专家辅助人的规定，专家辅助人可以“就案件的专门性问题进行说明”，因为在很多案件中，很多专业术语及行业规则的具体含义不为法官所熟知，而当事人对此存在不同意见，这些专业问题的确定又会对最终裁判有重要影响，在这种情况下，由于没有需要鉴定的证据资料而仅仅是对专业问题的说明，鉴定人则无用武之地，从而产生了只有专家辅助人而无鉴定人的格局。实践中已经出现了此类案例。深圳市芭田生态工程股份有限公司与广东福利龙复合肥有限公司商标专用权侵权纠纷上诉案中，被告申请华南农业大学化工与能源学院教授黄传荣对“行业上把‘复混肥料’、‘复合肥料’都简称为‘复肥’”作出说明，以证明自己未构成侵犯商标权。③在此方面中国并无相关鉴定机关的设置，而专家辅助人在该案中的功能实际是以前往往由代理人所发挥的功能。由于该问题的专业性强，调查等需要花费大量时间，而代理人的工作重心主要集中于法律方面，并且由非专业的代理人对此进行调研，不但会对其造成负担，并且也难以应对法官的追问，因此，由专业的辅助人完成这项工作就可以避免这些问题。这种模式出现的另外一种情形是虽有证据资料的鉴定，但最终鉴定机构对鉴定资料束手无策，难以得到明确的鉴定结果，此时法庭可允许专家辅助人利用其技能发挥作用。
这种模式的产生是由鉴定机构的功能局限、社会情况的多样性以及中国鉴定组织的不完善性共同造成的，在此专家辅助人所发挥的作用是在法庭遇到专业性问题而这些问题又是鉴定机构的飞地时，进行制度上的补充和技术上的支持。
根据有关统计，中国设置司法鉴定机构的部门不足30种。④而司法实践中涉及的专业性问题的鉴定五花八门，远非其所能涵盖，对于游离于这些鉴定机构之外的鉴定事项和专业性问题的解决，可由专家辅助人承担鉴定人的任务进行专业事项的鉴定并经法庭准许后出庭接受双方当事人及其代理人的质询。这种模式见图2。
图2专家辅助人模式这里存在的一点问题在于，此种模式是否适用于中国依然存在涉案证据的鉴定机构的情形呢？即有鉴定机构可作鉴定的情形下，当事人是否可以不申请鉴定而直接申请专家辅助人呢？笔者认为这种情形是不可以的。一是根据“证据规定”的规定，专家辅助人的进入一方面可以对专业性进行说明，另一种情形是对鉴定人进行询问，这里既然用了“说明”，则证明应该是对专业性问题的解释等，并不包含鉴定的意思，并且对抗性较弱；二是专家辅助人设计的初衷就是为了增加当事人对鉴定意见的质证能力，如果直接跳过鉴定制度，则与制度设计的本旨是相违背的；三是在中国制度设计中，鉴定人中立，由双方当事人聘请的专家辅助人不可避免地带有偏向性，代表双方当事人的力量，这种情况下，双方的专家辅助人更像双方当事人的专家，而鉴定人更像法官的专家，没有鉴定人存在的话则会造成法官的专家力量失衡，作为外行的法官卷入双方当事人各执一词的专业大战中则会显得孤立无援。因此，在有相关鉴定机构的情况下，双方当事人应以鉴定机构为首选，不宜越过鉴定直接申请专家辅助人，由于专家辅助人的进入需要经法庭准许，所以在法院的把控中，也不会出现虚化鉴定制度而使专家辅助人入主的情况。
通过上述分析可以看出，鉴定制度和专家辅助人制度发挥作用有各自的领地和分工。对于不需对证据资料进行鉴定的专业性问题的说明，根据当事人的申请由专家辅助人完成；对于没有专门鉴定机构的鉴定事项，也由专家辅助人完成；对于双方有异议的鉴定意见，可依申请准许专家辅助人进行询问。无论是补充，还是共存、监督、牵制和协助，专家辅助人和鉴定人二者分别在各自地盘上发挥作用。这种制度设计，无疑将对诉讼过程中专业性问题的解决发挥更大的作用。
五、结语
本文通过对美国专家证人的选择性借鉴，基于对专家辅助人参与全过程的通盘考虑，可对中国民事诉讼中的专家辅助人作如下制度构建：
在称谓上，中国有专门知识的人员通过对专业性问题的解释和对鉴定人的询问参与到诉讼中，以经当事人申请同时又经法庭准许的方式进入法庭，其参与方式最终有利于案件中专业问题的解决，因此应称为专家辅助人。
在专家辅助人的准入上，基于中美诉讼上基本制度的重大差异，不宜借鉴英美证据法的做法，而应在审前对是否准许专家辅助人介入等问题进行审查，用以排除无证据能力之证据。
在专家辅助人的参与程序上，可借鉴美国的庭前证据开示制度、传闻证据排除制度，强化鉴定人和专家辅助人出庭，使专家辅助人之间、专家辅助人与鉴定人之间、当事人与专家辅助人之间形成对话与对抗机制。
在专家辅助人与中国既有的鉴定制度的关系处理上，鉴定制度和专家辅助人制度发挥作用有各自的领地和分工，对于双方有异议的鉴定意见，可依申请准许专家辅助人进行询问；对于不需对证据资料进行鉴定的专业性问题的说明以及没有专家鉴定机构的鉴定事项，根据当事人的申请由专家辅助人完成，实现两种主体的补充、监督和牵制。
