法和正义的发现与程序中的对话法学理论论文(1)

主题词:程序保障 法与正义 程序对话

一、法与正义 ㈠对法与正义关系的不同理解 在西方现代法哲学理论中,将法与正义问题相互关联进行的议论,主要表现为两种倾向,也就是关于正义的自然法的思考和实在法的思考,也可以将这种思考的基础称为自然法学的立场和实证主义法学的立场。那么,从这两种立场出发,看待法与正义的关系,会呈现什么样的结果呢? 基于自然法学的立场,对法与正义的关系可以作这样的命题:法与正义一致;而基于实证主义法学的立场,得出的命题则是:正义与法一致。

如果不去细心体会,单从文字上看,似乎两种命题之间并无二致,只有细读,方能品味到∞它们之间的重大差别。缘何如此? 在自然法学看来,法之所以为法,在于法具有正义的价值。

反过来说,正义成为法的价值基准,法符合正义的要求之后才成为法。概言之,只有与正义一致的法才是有效的法,也只有在法与正义完全一致时,才可以开始说“法的正义”。

①与此相对的实证主义立场,认为有效的法是实在法,因而只有与有效的实在法相一致的正义,才是法的正义,即它要求正义必须与法保持一致。二者的区别很明显,从自然法学的角度来看,法不能凌驾于正义之上,所以才要求法律必须处处体现正义的价值,否则即为无效的法;而从实证主义法学的观点来说,没有超越法律✡之上的正义存在,既存的法律规范已经设定了正义存在的范围和内容,凡是合乎现行法律规范的,才能称为正义。

㈡两种理解的不同影响 阐明对于法与正义关系的不同理解,究竟有什么实质意义呢?至少,我们可以从两大法系的裁判中看到这两种理解所产生的不同影响。 依自然法学的理解,正义成为指导法律实施的重要原则,它不仅要求人们将法律不偏不倚地适用于案件的审理,而且为了公正地断案,还要求人们脱离固定规范或者把固定规范适当放宽。

②这也是我们经常谈论到的英美法系中的衡平法诞❦生和存在,法官通过司法创造性地创制法律,并且蔓延到大陆法系之现象的成因。 依实证主义法学,现存的法律已经形成一个完整的、包罗万象的规范体系,它能给法院可能面临的任何问题提供解答。

所以,法官仅仅应是机械地适用法律,成为“述法之口”或者纯粹的条文“解读器”、判决“制作工房”。这种情况,在大陆法系,尤其是德国表现得极为典型。

问题还不仅在于这些,因为,一旦严峻的现实告诉法官,自我满足的法律系统已经出现“条文用尽”的惨状时,实证主义法学家们想到的便是扩大编纂法典、任由法官凭借自己的信念等办法来应付条文之荒。③ 历史上,自古罗❤马法学家开始,法的发现过程就很能揭示法与正义的关系。

古罗马的法学家们认为,法并非由法律、规则等已知的一般、抽象的规范所赋予,而是法官们进入具体的诉讼案件中,在寻找适合解决具体案件、符合正义的解决方法过程中发现的。因此,法本身,已经是追寻正义的结果,法不能与正义分离。

至此,我们不难理解,为什么在罗马人心中,法同时也意味着正义。同样,在近代欧洲国家中,它们表述法的词汇,如德语、法语和意大利语等,都具有正义的含义。

即使是在没有近似词语可以同时涵盖法与正义关系的English/"© class=kk>英语中,尽管对法用ｌａｗ表示,对正义用ｒｉｇｈｔ表示,但是,ｒｉｇｈｔ同时可以用来表示法的权利,而他们对法院的称谓也耐人寻味,ａ ｃｏｕｒｔｏｆ ｊｕｓｔｉｃｅ同时也包含着“实施正义的场所”之意,由此可见法与正义的相互沟通、交融。④