论行政法上的公法权利

摘要：行政法上的公法权利是行政法的关键性概念与法学工具。行政法学目前仍没有对这一关键性问题予以充分的回应，造成了行政法理论与实践的上残缺与紧张。这种张力使概念与体系上把握公法权利成为必要。行政法上的公法权利，是公民面对行政机关时享有作为或不作为的自由，或者对行政机关拥有相应的请求权。可以从分析性与功能性的角度对其加以体系化。一旦完成理论的上建构，实践中如何运用就成为另一个关键。围绕着法律条文，借助法解释学，结合中国行政法实践，并通过比较法的观察，就可以初步形成关于行政法上公法权利适用的教义学命题。

关键词：行政法；公法权利；体系；适用

公法权利是行政法上的重要概念与工具范畴。行政法作为调整和控制行政权的法，首先侧重于行政权的界定（权限问题），并抽象出行政行为来规范行政权并不意外。但行政相对人也不是“砧板上的鱼肉”任人宰割。在德国奥托・迈耶的时代，他就注意到存在那种公民可以自由行使的征收补偿请求权。因此，在迈耶的行政法体系中，公法权利也是必不可少的范畴[1]。行政法学渐次呈现出“行政组织”、“行政行为”与“公法权利”的三重景观。公法权利作为总结公民面对行政机关时所具法律地位的重要概念，有助于行政公务人员依法行政，有助于法官思考权利救济的程序与方式，更有助于公民实现个人利益。我国现行法律涉及到公法权利，公民可以据此请求行政机关为或者不为一定的行为，法官也必须以公法权利是否受到侵犯作为行政诉讼是否展开的标准。遗憾的是，行政法学尚未形成关于公法权利的教义学命题，这不但带来了行政法学理论结构上的残缺，也造成了行政法实践上的紧张。

（一）公法权利的分析性结构

实际上，第一个阶层就是权利的证立问题，位于阿列克西法律论证的问题域。其中直接与法律相关的是法教义学论证。当然还有哲学伦理学的论证，但这已跃出了纯粹法学的领地；第三个阶层是“法力”问题，也就是凯尔森所言的“权利作为推动制裁的法律上的可能性”[11]，“主观权利在特定意义上是一种主张满足既定义务的法力” [10]；第二个阶层才是权利的分析性构造。在阿列克西看来，权利等同于某种地位或者关系。具体而言，“对某事的主观权利是一种权利人、义务人与权利对象间的三方关系。当权利人相对于义务人拥有对特定行为的权利时，义务人就相对于权利人负有实施该行为的义务。这种关系性义务与内容相同的主观权利是同一个事物的两个方面。其中一个可以从另一个中逻辑地推出。” [10]

与经典的公法权利概念――公民基于法律行为或者为保护个人利益之法规范，得请求国家为或不为某种行为之法律地位[12]――对照就可发现，经典概念涵盖了上述三阶层。首先这个概念阐述了权利存在的理由――保护个人利益之法规范或者法律行为（法教义学问题），其次透过“法律地位”，描述了一个三方关系：公民、国家与请求，最后通过谓词“得”（允许）展示了法力。这个定义方式其实是法学理论的基本方法，融合了权利的利益说与意志说。所以耶利内克才说，公法权利具有一个实质要素――利益，一个形式要素――意志。但从逻辑上讲，只有当我们知晓权利的分析性结构时，才能够有针对性读解（construe）法条，才能证立某种权利的存在。换句话说，从规范中解释出权利，必须了解权利为何物。因为权利作为一种人造物（artificiality），必须依赖规范，“不预定一个调整人的行为的一般规范，关于权利的存在与否的陈述是不可能的。如果有法律权利问题的话，就一定要预定一个法律规则。在有法律之前就不可能有什么法律权ค利。法律权利作为一个由法律所保护的利益或由法律所承认的意志这种定义，模糊地表示了对这一事实的洞察。……这就意指法律在权利之前或与权利并存。”[11]89这表明，法律权利与法律规范之间有着某种置换关系。这个解释与置换的过程必须瞄准权利的内在构造才有的放矢。规范意义上，利益问题非常重要，但在分析层面上，就暂时是不相关的。

“霍菲尔德认为，所有的权利陈述（这里的‘权利’要么狭义地理解为它们的第一种涵义，即与另一方的义务相关的主张，要么广义地理解为上面提到的四个法律概念中的任何一种）应该可还原为三种不同的命题：A对B有权要求X（这里的A和B是人或机构，X是一个客体或活动）。”[13]权利可以被分成三个要素：权利人（A）、义务人（B）与权利客体或活动（X）。权利人可以向义务人请求做某事，或者不被义务人打扰的做某事。权利静态呈现为关系，动态呈现为地位。这种地位被耶利内克经典描绘为“消极”、“积极”与“主动”[14]。所谓的消极地位就是排除国家干预（freedom from），而积极的地位就是对国家的请求（claim）。主动地位乃是个人参与国家统治。霍菲尔德对此作了更为精细的逻辑分析， X由此存在四种状态，请求（Claim）、自由（privilege或者liberty）、权力（power）与豁免（immunity）。消极地位指向自由与豁免，积极地位指向请求，主动地位则指向权力。实际上，从其活动对象上看，可以将X分为两类：一类是对己的，主要包括自由、豁免，或者消极地位，指向的是自身或者物；一类是对他人行动的，主要包括请求、权力，或者主动地位与积极地位。在第一类中，自由乃是一种无外在障碍的状态，而豁免则指出了为了获得这种状态而进行的抵抗，可以看作是自由的某种力量，因此这一类可以用“自由”表示；同样第二类中，请求乃是要求某人做或者不做某事，通常需要某人的配合，而权力则是这种请求的加强版，也就是它毋须顾及对方的意志，可以径行实现，因此这一类则可以用“请求”概括。这样，X就可以暂时地区分为两种，自由与请求（权）。实际上，一个权利指向的活动，往往是二者的混合。自由是为或不为一定行为的合取，同时也是一种状态，是指无外在强制或者障碍，这本身就预设了一个社会关系：强制只能来自他者，自由由此就往往意味着对他人不作为的请求，或者停止侵害、移除后果、赔偿损失的请求；而请求（权），是对他者提出的主张，要求他者为或不作为某种行为，但是否提出这一主张，权利人是自由的。无论哪种活动，都会非常清楚的对应着他者的义务，就此，阿列克西曾这样说：“那些被归入第二阶层的权利无论以何种形式出现，都具有纯粹的道义论特征。”[10]有时候从义务把握权利的分析性构造，也是一条捷径。 这样，公法权利在分析层面上就清楚了：公民（或法人、其他组织） 严格说，应当包括法人和其他组织，且其享有的具体权利也并不相同。为行文方便，后文不再一一标注。免于国家干涉的自由或者要求国家为或者不为一定行为的请求。它由三个要素构成：公民、国家以及自由或者请求。它可以合乎逻辑地转换为这样的关系：公民面对国家时享有为或不为的自由，抑或对国家拥有请求权。公民是权利人，享有自由或者请求权；国家是义务人，负有对应的义务。这也解释了为什么这种权利被称为公法权利，因为这种权利的义务人只能是国家（公法人）。行政机关被宪法赋予行政职权，代表国家完成行政任务，因此，对行政法而言，公法权利可以紧缩为：公民面对行政机关 其他行政主体当然应当放置在这个概念中，当然这会使讨论复杂化，这里暂且这样处理。其他情形另文讨论。时享有为或不为的自由，或者对行政机关拥有的请求权。

（二）公法权利的类型与体系

1.分析性的分类与功能性的类型

（1）分析性的分类

通常，法学会根据义务主体的差异将权利分为两类：对人权（相对权利）与对世权（绝对权利）。但对公法权利而言，这种分类并没有意义，因为行政法上的公法权利是发生于公民与行政机关之间的法律关系。义务主体是明确的：行政法上的公法权利都是针对行政机关的。因此，对公法权利分类更有意义的是，从权利主体要素考虑，将公法权利分为直接相对人的公法权利与间接相对人的公法权利。直接相对人是行政机关行政行为的直接对象，例如建筑规划许可申请人；间接相对人是行政机关行政行为的间接对象，例如因建筑规划许可，相邻权受到侵害的公民。前者对行政机关享有申请权，它要求行政机关准许其从事房屋修筑活动；而后者享有物权中的相邻权，行政机关则负有尊重和容忍其行使相邻权的义务。逻辑上，此时行政机关就会陷入两难之境。从表面上看，行政机关是在从事行政行为，实现公共利益的最大化，但实际上是行政机关对两个公法权利进行权衡，从这种权衡中最终确定自己的具体义务。这就是德国法上的“多边法律关系与利益调整论”[12]。不过，这种动向其实可以从公法权利的分析性构造中得到提示，所有的权利都对应着义务，行政机关必须在它们的要求之间使二者最大化地实现，也就是权利本身往往蕴含着一个原则性要求――在法律与事实上都最大化地实现。

另一种方式是，根据权利客体要素的不同，可将权利分为对物的权利、自由与权限[10]。对物的权利，可以细化为物权、知识产权与信息权，它们体现为权利人对这些标的物的支配关系，与义务人对这种关系的容忍、尊重；自由则包括人身权、宗教信仰自由、言论自由、集会结社自由、示威游行自由、住宅权、选举权、公平竞争权等等，这些权利指向与人身密切相关的空间和领域，也体现为义务人对这些行动、空间的尊重、容忍；权限，则是一种能力，这种能力指向对他人的命☣令、禁止与许可，它通常包括：公法上的债权、受教育权、劳动权、获得基本生活保障权、要求特定行政行为的权利、知情权、参与权、检举控告权、请求国家赔偿或补偿的权利等等。这些权利意味着权利人可以改变义务人的行为。当然还有在讨论公法权利分析性构造时，已经指出的那种分类，自由与请求。作为自由的公法权利，乃是指权利人面对义务人时可以不受阻碍的为或不为某种行为，这通常包括了上述分类中的对物的权利以及自由，此种权利的义务人负有容忍、尊重之义务；而作为请求的公法权利，是权利人要求义务人为或不为某一行为，也就是上一分类中的权限，它足以改变他人的行为。

（2）功能性的类型

行政法学者会模仿私法上的分类将公法权利分为：支配权、请求权与形成权。所谓支配权，就是权利人对权利客体（物、人身利益、智力成果、行为）进行处分，并排除行政机关的干涉，也就是针对行政机关的自由。其核心要素是自由，只不过这种自由是一种“弱”自由，它只有被侵犯时才派生一定的请求权。请求权则是权利人要求行政机关为或不为一定行为，其核心要素是请求，使权利人处于一种积极地位。但这种请求同样也表现为自由，不过这种自由则是一种“强”自由――它可以主动地提出主张。这就出现了自由与请求权的渐变过程，呈现出独特的意义脉络：它指向如何全面最大化地实现权利人的公法权利。例如：劳动权既是某种支配权，又是某种请求权。行政机关不能干涉权利人就自己职业所做之选择，更不能强迫权利人劳动，与此同时权利人亦可请求行政机关提供必要的就业条件与机会，例如成为行政机关的公务人员。劳动权在不同情形下，其核心要素呈现出渐变关系。这在逻辑上是不能接受的，但对类型思维而言就不存在疑问，结果是更好地保护了权利。形成权则是“直接影响某种法律状态，特别是形成、变更或者消灭法律关系的权利。”[15]最典型的就是解除行政合同的权利。形成权在意义脉络上可以看作请求权的加强版，它对义务人的干涉根本就不需要其配合就可以发生法律效力。于是，从义务人义务的角度观之，就会呈现一个意义光谱：支配权针对的义务是一种容忍义务，而请求权针对的则是一种积极行动或者克制的义务，形成权则直接无视了义务人的意志，义务人只能被动接受。 另一个有用的功能性分类是原权与救济权。通常，原权是“自在”的权利，或者说其存在不需要其他权利作为前提，而救济权的存在则是以原权存在并受到侵害为前提。救济权在功能上是为了恢复原权而存在的。物权是原权，一旦房屋被房屋征收部门非法拆迁，所有权人当然有权举报（《根据国有土地上房屋征收与补偿条例》第7条），也可以针对征收决定提起行政复议（根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第14条），这种请求权就构成了对房屋所有权（原权）的救济权。一般说来，支配权都是原权。请求权则稍微复杂一点。有些公法学者主张公法上的请求权可以分为原权型请求权与救济型请求权[16]。这意味着请求权中只有某些请求权才是救济权，而另一些请求权则是自在的，因而是原权[17]。私法上这样一种功能性的解释――所有的请求权都是救济权 若按照此种理解，典型的原权型请求权，例如各种行政法上公法之债的请求权，都可以被视为债权的救济权，也就是行政机关届期不履行相应义务，才得主张的权利。至于此种观点对行政法上请求权的影响宜另文讨论。――在行政法上无法完全成立。因为行政法上还有很多请求权是程序性请求权，例如听证请求权，或者针对自由裁量的无瑕疵裁量请求权，都不是救济型的，而是原权型的。对其的违反并不会产生新的救济型请求权，而只会导致相关行政行为不成立、违法或者无效，致使行政机关的意思表示无法实现。当然，这会在诉讼法上产生另一种救济权――诉权，但与行政法上的公法权利就不相关了。从功能的角度看，大部分请求权最终都是为了某种权利而存在，或者说救济型的请求权是请求权中的大多数。因此，若探询请求权是否存在，就不仅仅要关注请求权规范基础，还要关注已经确立的原权中能否功能性地要求救济型请求权。

2.类型间的体系关系

类型间的体系关系不同于逻辑分类所形成的涵摄性体系，是一种通过关键分析性要素的浓淡或增减所建立起来的功能性联系。要素的增减或者浓淡，并不遵循分析性的清晰与泾渭分明的要求，而是考虑如何更好地完成这个概念与体系的任务与功能。由此，它只能是一个开放的体系，从而可以为法律漏洞的填补与法律的续造提供技术支持。

行政法上的公法权利是针对行政机关的自由或请求。这种权利都具有两个基本的侧面：防御功能与受益功能。这些功能因行政机关的作为或者不作为而不能实现时，就会在功能上要求救济权。这些救济权中最重要者就是请求权，要求行政机关作为或者不作为。这就形成了这样一种经典的功能关系：作为支配权的防御功能因行政机关的原因有不能实现之虞时，当事人可以启动不作为请求权，若是行政机关的干预已经发生，可以请求停止侵害，并移除不法后果，若是无法恢复原状，也就可以请求赔偿损失；若权利的受益功能因行政机关的原因不能实现，就要请求行政机关作为，若已经无法作为，或者作为已经无法充分实现这种功能时，就可以请求赔偿损失。有些情况下，对当事人权利的救济也可通过行使形成权完成，例如解除行政合同。而实际上，所有的公法权利都具有这样的功能侧面，从这个侧面望去，支配权、请求权与形成权的界分也就逐渐模糊，它们逐渐收束到原权与救济权的联系上，并最终回归到公法权利所具有的功能侧面，回归到权利充分实现的目的上。这就表明，行政法上的公法权利的类型体系是一个立法目的引导下的意义联系体系。

三、证成与运用对行政法实践而言，更为直接的问题是，怎样证成（justify）一个公法权利。这也是何为公法权利这个理论问题蕴含的另一个层面。对行政法而言，这个证成并不是立法意义上的证成，而是特殊实践商谈――法律论证――意义上的证成。换句话说，它主要是个法律解释问题 古典意义上，解释不过是对法条词语意义的选择，法官或者行政官员遵循一定方法就可以做出。阿列克西之后，人们意识到法律解释问题，不仅仅是一个技术问题，更是一个关于目的意义的商谈过程。此后的法律解释要宣称自己是正确的，就必须经过一个商谈程序的检验。，也就是在法律渊源中寻找公法权利。就中国行政法渊源看，它实际上涉及围绕行政法法条――行政法规范语句――找寻公法权利的问题。在中国制定法传统与人民主权的宪法原则下，公法权利只能到宪法、法律、行政法规、地方性法规等行政法渊源中找寻。从逻辑上讲，就是在上述规范性文件中看看有没有语句对应着公法权利的分析构造。由于法条与规范之间并不是一一对应，往往需要综合定义法条、补充性法条、准用或者拟制法条才能完成对一个规范的找寻，更关键的是还要对法条中存在的“法言法语”进行解释，才能最终确定针对特定当事人或者特定情形的法规范。证立行政法上的公法权利很复杂，这样沉重的论证负担，有时需要借助行政法教义学稍微纾解一下。

（一）法条清晰明确规定了公法权利

立法者可能直接在法条中写明了公法权利，例如《行政许可法》第7条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权”，其中直接使用了“陈述权、申辩权”等词语，而且明确权利人为公民、法人或其他组织，义务人为特定的实施行政许可的行政机关。此时的法条非常清楚地给出了公法权利的三要素。又因为所有的权利都对应着道义语句，从有些法条规定的行政机关的义务中也可推导出公法权利。例如《治安管理处罚法》第80条规定：“公安机关及其人民警察在办理治安案件时，对涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，应当予以保密”，由此可以逻辑地推导出公民享有隐私权、商业秘密权，公安机关负有容忍、尊重之义务。但有些义务，被行政法教义学认为不能产生公法权利。而事实上，一旦当法条中规定的行政机关的义务是否对应公法权利存在争议时，也就很难称得上“清晰明确”地规定了公法权利。

这里先来处理第一个问题，第二个放在后面处理。公法私法的划分一直是学术热点，但其对行政法上公法权利的判定几乎没有意义。通常认为，物权法是民事基本法律，是最典型的私法，似乎与公法权利扯不上关系。但从其条文表达看，却并非如此。《物权法》第4条规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”任何 ت单位在逻辑上是包含行政机关的。其第2条虽然规定“物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”，却无法解释出“适用本法的都是物的归属和利用而产生的民事关系。”由此，公法关系的产生就完全包含在第四条的条文含义中。有学者结合第2条第3款，认为“物权排除行政权”，“享有行政权的主体位于物权排他的‘他’的范围之内，当然负有不得妨碍和侵犯物权的义务。”[5]不仅如此，行政权与物权还形成“行政权确认物权”、“行政权保护物权”、“行政权消灭物权”、“行政权填补物权损失”、“行政权限制物权”、“行政权或行政机关创设物权”与“行政机关指导和协助物权的行使”等等[5]。若转化为公法权利的语言就是，物权人享有针对行政机关的为或者不为的自由，以及请求行政机关为或不为一定行为。因此，“公民在物上的权利”就是“典型的主观公权利”[3]。关于物权法的思考有力地指出，寻找针对行政机关的公法权利的关键并不是首先将私法排除在法渊源之外，而是要在立法者形成的所有法律规范中寻找公法权利的三个结构性要素是否存在。同时，也可以做这样的引申：公法权利与私法权利区分的意义是有限的。私法权利具有两个面向：一个面对平等的主体，一个面对不平等的国家权力。当私法权利对行政机关具有约束力时，私法权利就转化成为行政法上的公法权利。这样，私法上的物权、人格权、知识产权等绝对权，以及债权、身份权等相对权 债权人实现债权，法律通常并不允许其借助行政机关达成，但可能存在这样的情形：债权人拥有的作为债权存在证明的借条，面临突发的盗窃、抢夺之虞，而请求行政机关予以保护。借条的物上请求权当然起到作用，但更为重要的是债权得到了保护。在身份权上，举出遗弃、虐待就足以了，《治安管理处罚法》的第45条对此作了明确的规定。都可以是公法权利。

（二）法条没有清晰明确规定公法权利

（三）作为公法权利的基本权利

宪法上的基本权利的主体是公民，他面对国家（当然包括行政机关）享有自由或者请求权，可在分析意义上认为基本权利是公法权利的一种。宪法作为最重要的公法，当然对公民与行政机关具有约束力。公民援引宪法上的基本权利条款来实现个人之利益，行政机关由此负有容忍尊重之消极义务或者积极给付之义务，在理论上没有任何困难。较为麻烦的问题是，宪法上的基本权利过于抽象，其内容必须经过具体化才有在实践上适用的可能。按照通说，中国对此采用基本权利“法律保留”模式，也就是宪法授权立法机关通过普通法律对基本权利进行具体化（立法）。当然，具体化还可以通过宪法解释来完成（解释）。现行宪法将这二条途径均铺设❣于全国人大及其常委会。公民径直适用基本权利的可能性就只能被转化为行使全国人大及其常委会制定法上的公法权利（法律权利）的局限性。由此，公民基本上只能在法律意义上适用公法权利，而无法在宪法意义上直接适用基本权利。一般认为，基本权利作为公法权利的兜底性权利的可能性在目前基本不存在了。这种通说预设了这样的前提：所有的基本权利的保障范围是可以任意伸缩的，完全处于立法▼机关的立法裁量范围之内。它遮蔽了这样的基本事实：基本权利有一个核心区域，有一个普遍接受的基本保障范围，这个区域、范围是不能被侵入的，否则权利可能被空洞化，基本权利就可能仅仅是一个名词而已了。从法律解释学的角度看，尽管基本权利是抽象的，但是仍然有一个非常清楚的、毫无争议的部分存在，由此这个领域就没有具体化的必要性，公民自然可以直接运用之，行政机关也要毫无疑问地遵守之。通过社会学上的习惯（共识）考察就可以不经自然法或者基础规范（Grundnorm）确定这个毋须解释的问题区域。这样复杂的宪法学问题，此处不便展开。只需要指出，在理论上，基本权利的兜底性功能仍有发挥之可能性，行政法需对此抱有期待。