论诈骗罪中的被害人怀疑

摘 要 诈骗罪的怀疑问题存在于生活、投资和投机等各个领域。理论界对该问题仍有诸多争议，被害人信条学否定了行为人之行为对结果的归责关系，本质上是刑法对人的保护的限制，正犯论下的危险接受又不能在此问题上概括适用。在被害人怀疑的诈骗案中，被害人自身防果并非唯一救济途径，被害人在怀疑状态下创设行为系容许信赖之行为。

关键词 诈骗罪 被害人怀疑 被害人信条学 危险接受 容许信赖

作者简介：李丹，浙江大学宁波理工学院2012级本科生，研究方向：刑法学；王骏，浙江大学宁波理工学院副教授，研究方向：刑法学。

一、问题之提出

我国刑法学界的诈骗罪既遂的基本构造是：行为人实施欺骗行为―对方陷入认识错误―对方基于认识错误处分财产―行为人或第三人取得财产―被害人遭受财产损害。①在实务中，“受骗者陷入认识错误”依被害人认识程度的不☤同大体可划分为三种情形：一是被害人对行为人实施的诈骗行为完全陷入认识错误从而处分财产，该情况下，行为人对其行为负责；二是被害人识破行为人的骗术，另基于某种原因做出处分财产的行为，这种情形下，由于被害人并未基于认识错误而处分财产，造成因果关系中断，对行为人不能成立诈骗罪既遂；三是被害人对诈骗行为并未完全陷入错误，处于“半信半疑”的状态，但其仍做出财产处分的决定。此时，行为人是否构成诈骗罪的既遂？

本文探讨的诈骗罪中被害人怀疑，是指被害人对其处分财产的风险已经有一定的认识，但仍做出处分财产决定的情形，我们也将其称为被害人风险自陷或危险接受。在学术研究上，该问题被建立在客观归责理论上加以展开，目前学者主要在“被害人信条学”、“自我答责”、“被害人同意”等阻却客观归责理论之基础上，把被害人怀疑问题放在违法性层面和构成要件符合性的层面进行考量。笔者在指出被害人信条学和危险接受理论在说明该问题时的不足之基础上主张行为人需对诈骗结果负责，并提出被害人怀疑在容许信赖层面上的思考。

二、被害人信条学：刑法最后手段性

（一）被害人信条学的提出及其在诈骗罪中的运用

“被害人信条学”最先由德国学者阿梅隆（Amelung）提出，其直接根据是刑法的最后手段原则。②该理论与被害人共同责任密切相关，它将被害人共同责任的体系前移。在诈骗罪中体现为行为人在实施了一个不被容许的风险后，在被害人认识到存在风险时即对被害人苛以消除或者避免风险的要求，若被害人仍然做出财产处分的决定，则使得被害人共同责任导致不法的减少甚至是消失，达到排除行为人构成要件不法性的效果。

（二）被害人信条学在解释被害人怀疑中存在的不足

1.认识错误并非排除一切怀疑可能性。为何被害人存在怀疑仍处分财产时即认为被害人并未陷入认识错误？针对该问题有学者指出存在怀疑，则必不可能存在信任。③该观点将怀疑和信任割裂开来看，过于偏激。从语义学上讲，怀疑是介于不信与相信的过渡产物，是一种不确定的状态，其怀疑中必然包含相信的成分。那么，被害人的认识错误到底属于何种程度的确信？所谓“有可能”、“很有可能”、“有极高的可能”发生，这种基于被害人的认识而做出的细分只会增加司法工作的难度。基于此，我们说认识错误并非排除一切怀疑可能性的同时，还必须指出认识错误无需区分认识程度，只要被害人基于其怀疑中的错误成分做出了处分行为，其构成要件就已经满足该当性。

2.反常的、偏离的因果历程并非被害人怀疑问题。车浩教授在评述华南虎照案中提出因对方未陷入错误而导致诈骗未遂的依据是出现了“反常的、偏离的因果历程”。④依德国法学界通说，因果关系和客观归责是一个整体的两个层次。在因果关系层面，诈骗行为的实施是被害人交付财产的条件，即“非P则非Q”⑤的关系：如果行为人的诈骗行为不存在，则被害人交付财产这一行为就不会发生；在客观归责层面，行为人实施欺骗行为，意图是使被害人陷入认识错误，创造出了一个法所不容许的风险，只是对方并非由于诈术而陷入认识错误交付财产，视为因果关系的重大偏移。⑥笔者认为该观点仅适用在被害人非基于骗术而交付财产时，也就是本文第一部分中提到的诈骗罪中的被害人识破骗术的情形，并非被害人怀疑讨论的论题：

第一，这种说法是建立在未陷入认识错误观点基础之上的，若该观点不成立，则因果关系中断或偏离的推论就不成立。

第二，该观点在“华南虎照案”中或许适用，但是并不适用于所有的存在被害人怀疑的诈骗案件中。华南虎照案涉及到复杂的背景，据事后的许多媒体披露，是否发现华南虎牵涉到陕西省林业系统和各级政府的多方利益。但是，仅因为相信华南虎的存在能带来利益，所以说相信华南虎存在的行为就是基于其背后的利益才选择相信的，此种说法欠缺严密性。虽然有观点佐证，称“为什么一张可以轻易识破的假照片会把这么多的陕西官员欺骗”，认为官员是为了背后的利益而假装糊涂。首先，该论点仅为推论，只能说有很大的可能是为背后的利益；其次，影响被骗人自我保护能力的因素很多，比如说能力、受教育程度、当时所处的环境、自身的状态等，判断其能否自我保护，不能仅依据事后一般人的观念来看待；再者，刑法对被害人的救济与否不能依据被害人是否尽到注意义务。我们不能说，被害人面对风险产生怀疑的，如果核实后未识别诈术，仍在半信半疑中与行为人做出交易的，刑法就对该行为人予以完整保护；被害人在怀疑之下并未核实就与行为人做出交易的，刑法就对该被害人不予完整保护。一方面，这将导致被害人不敢交易，试交易市场☑萎缩；另一方面，这对被害人提出了过高的要求，被害人的“自我决定”是其意志自由的客观体现，我们不能说被害人有自我决定的自由，其行为就应视为对其法益的放弃。最后手段原则，其实是“在国家法无法对国民的保护义务或者国民能够采取不违反法律强制性规定的手段，自己可以履行对其法益的保护时，国民当然有权利进行自我保护。”⑦其本质并非是被害人风险自陷时刑法就不必对他保护，而是说被害人有权利进行自我保护，是其自我决定的体现。 三、危险接受理论：正犯支配

从正犯论的角度来看，根据对实害结果发生事态的支配是被害人还是行为人，可将危险接受分为自我危险化的参与和基于合意基础上的他人危险化。

危险接受理论适用于过失犯罪，但故意犯也同样存在危险接受问题。德国巴伐利亚上级法院曾对一起危险伤害案判定无罪：被害人B（17岁的女子）明知艾滋感染的危险，仍恳求与艾滋感染者A（男）在没有戴避孕套的情况下性交，被害人的感染没被确定，后来行为人A以危险伤害罪未遂被起诉。这个判例说明了自己危险化参与在故意犯罪中适用。⑧由此，可借危险接受理论来研究诈骗罪中的被害人风险自陷的问题。

首先要明确诈骗罪中的危险接受并不等于被害人的承诺。有学者以“美容医师为病患做美容手术时，病患知道手术可能导致脸部畸形的风险，但依然签署同意书”反驳“被害人自陷于风险的承诺行为并不等于就是被害人承诺”的观点。但是对于该反驳理由，另有学者提出无论是美容手术还是投资理财，其阻却行为人不法的依据并非是被害人承诺，而是其先前行为的正当性。易言之，美容行业、投资理财这些行业中所创设的风险是被容许的风险，所以应受到保护。笔者赞成该观点，认为诈骗罪中的危险接受行为仅表示被害人愿意进入风险状态，并非愿意接受实害结果。

（一）自己危险化的参与视角

以上推论有明显的不足，其将诈骗罪的构成要件割裂，有断章取义之嫌。从取得财产才是导致被害人受损的直接原因来看，“在诈骗罪中，最后的损害结果是以交付给行为人且行为人接ร受表现出来的，存在一种明显的‘对价’关系”该解释从犯罪的构成要件展开，同理，回到概念本身，自己危险化的风险是自己创设的，而诈骗罪中被害人基于怀疑处分财产的行为，其怀疑的来源是行骗者虚构事实或者隐瞒真相的行为，该不被容许的风险的创设人是行骗者而非被害人自己。同时该创设的危险本身也是诈骗罪的构成要件，若将行为人创设风险、积极地让被害人陷入错误和行为人取得财产连成一线，就能发现结果的实际支配者是行为人。笔者认为诈骗罪中的被害人自陷风险不能用自己危险化来解释的另一个原因是在对危险的认识问题上，被害人对危险的认识完全不同于行骗者，行骗者致力于取得被害人的财产，而被害人仅意识到的是行为具有一定的危险，但不会预见危险结果的产生。综上所述，不能用自己危险化的参与论来解释诈骗罪中的被害人风险自陷问题。

（二）基于合意的他者危险化视角

基于合意的他者危险化是指被害人同意由行为人支配的风险发生。在基于合意的他者危险化的场合，被害人的行为正是刑法评价的对象，被害人的合意只不过是间接影响犯罪性程度的附随情况。有学者认为诈骗罪中被害人自陷风险属于双方（行骗者与被害人）共同支配。笔者认为，虽然被害人在认识到风险的情况下依然冒险处分了财产，这对结果的发生相当重要，但是令被害人做出处分行为的定是其怀疑中的相信部分，所以其做出处分行为仍然是相信了行为人的诈骗所称的“事实”，其实际支配力仍在行骗方。同时笔者也同意基于合意的他者危险化的情形与诈骗罪中的被害人危险接受有区别。其最本质的区别是，基于合意的他者危险化中被害人是同意行为人支配的风险发生，而诈骗罪中被害人危险接受，其只是认识到其处分财产的行为具有危险性，并未同意实害结果的发生，相反，其期待不发生。质言之，虽然不能说基于合意的他者危险化中的被害人对实害结果的发生是积极追求的，但必须明确一点，该被害人是在没有瑕疵意志情况下对自己法益的处分，而诈骗罪的被害人危险接受则是建立在瑕疵意志上的。综上，基于合意的他者危险化与诈骗罪中的被害人危险接受有区别，不能运用其归责原则来讨论诈骗罪中的被害人与行为人的责任问题。

四、容许信赖：注意义务之限制

容许信赖也称为信赖原则，意指行为人于行为时有权假设（信赖）其他社会生活参与者会尽其规范上之义务，因此，行为人在此一信赖的基础上所为之行为并非不法。容许信赖的概念用得最普遍的是在交通行为上，但并不限于交通行为，也可以适用于其他生活领域。容许信赖是容许风险的下位概念，因此，判断容许信赖与否，还是要注意到利益的比重以及风险的大小问题。黄荣坚教授对容许信赖做出了一下三点结论：第一，行为人行为逾越容许风险的范围，当然不得主张容许信赖；第二，行为人之行为属于容许风险范围内之行为时，有权利假设其他社会行为参与者的行为也不会逾越容许风险范围；第三，在其他社会行为参与者之行为逾越容许风险范围的情况，除非自己采取防果行为已经成为现实上唯一可能防止结果发生的方法，否则防果义务仍然应该由对方来承担，而不是自己。运用该规则分析诈骗罪中的被害人危险接受的行为势必要考虑容许风险的范围，被害人危险接受的行为是否属于容许风险范围内的行为，他在面对其他不被容许的风险时，自己的防果行动是否成为唯一☿的救济途径？

（一）行骗人创设风险系不被容许之风险

从行骗人创设风险来看，显然行骗人以虚构事实、隐瞒真相创设出的风险是不被容许的，当行为人对第三人故意行为的介入有预见的可能性时，则不得援引回溯禁止原则来阻却归责。显然行骗人创设出的不被容许的风险是为了取得被害人的财产，那么，行骗人对被害人的介入必然有预见的可能性。既然行为人创设出了一个不被允许的风险，那么从规范上就有谴责、预防的必要，不管后续被害人如何介入，“禁止创设不被允许的风险”这一规范都不允许违反。质言之，行骗人不能援引容许信赖来阻却其违法事由。 （二）被害人接受风险属容许信赖

一般而言，我们在运用容许信赖原则的时候，总是将行骗人作为行为人，将被害人作为第三人，可是，在诈骗罪这一互动型犯罪中，被害人是一个独立的行为主体，我们不妨以被害人为中心展开讨论。

信赖原则认为任何人原则上有权利相信他人不会为犯罪行为，且该原则是建立在容许风险之上的。举个例子来说：行为人甲驾驶机车遇红灯停等，等到绿灯亮时即驶出，撞伤另外一个方向闯红灯的机车骑士乙。对此，首先可以确定甲之行为属容许风险范畴，乙创出的是不被容许的风险。其次关于注意义务的提出，除非甲驶出前，乙已经出现在甲视线的前方路面，否则甲无观察有无横向来车的义务。据此，也许会有观点认为在诈骗罪中，面对行骗人创出的不被容许的风险，被害人在对该“事实”有怀疑时，就应当有注意义务。首先，我们对被害人提出注意义务必须合乎刑法规范。诈骗罪中被害人注意风险的义务问题既无在法律和行政法规中规定，也非基于合同、被害人的职务或者其先行行为产生。在认定习惯要求的注意义务上，我们要判断要✡求被害人审查诈骗“事实”的习惯存在与否？假使常理要求被害人有审查义务则对被害人要求过高，易导致交易市场的萎缩。况且，黄荣坚教授在谈到让步的时间点（注意义务的提出）时，亦指出除非自己采取防果行为已经成为现实上唯一可能防止结果发生的方法，否则防果义务仍然应该由对方来承担，而不是自己。申言之，在行骗者创出的逾越容许风险范围的情况中，除了期待被害人在怀疑的情况下不作出处分财产的决定外，是否还存在其他防止危害结果发生的可能？应该来讲，诈骗罪的规范不仅“禁止施行不被容许的风险的诈术”，它还对“禁止取得被害人处分的财产”提出了要求。所以说，在理论上，我们还可以期待行骗者不取得被害人的财产，易言之，既然被害人的自我保护不是防止危险结果发生的唯一原因，那么，对于行骗者创出的不被容许的风险所造成的后果仍应由行骗者来承担。

五、 结论

诈骗罪中的被害人处分财产之缘由必然是基于怀疑中的相信成分，若被害人知道事实真相的话，就不会交付财物，据此，笔者认为诈骗罪的因果关系未因怀疑而中断。在容许信任的原则下，既然被害人的自我保护不是防止危险结果发生的唯一原因，那么被害人的危险接受是被容许的，所以行骗者应承担其所创出的不被容许的风险带来的后果。