浅谈网络搜索侵权的三个问题

关于今日头条与传统媒体的著作权纠纷，虽然主流媒体在这一问题上表现出来的立场和观点基本一致，但事实上，这一事件所涉及的问题并非如主流媒体所说的那样简单。

其实，在著作权法上并不存在媒体版权这样一个概念。媒体作为一种出版机构、传播机构及新闻采编机构通常享有两类权利:一类是原创的职务作品的原始著作权;另一类则是经著作权人许可获得的他人作品的出版权或传播权等使用权。当然，作为出版者，媒体还享有版式设计、装帧设计的著作权。

在上述权利中，与今日头条案相关的主要是媒体作为原始著作权人享有的著作权，以及作为传播者，经许可获得的他人作品的出版权与传播权。

在发达国家，媒体主要表现为版权作品的被许可使用人。相对于个体权利人而言，媒体在版权关系中属于强势的一方，因而相关的立法通常不会涉及如何保护媒体利益的问题，而是如何限制媒体的行动，或给媒体附加某些义务，要求其在实现信息传播功能的同时保护好他人的权利和利益。

每一种新媒体的出现都会带来新的传播方式，从而引发权利人与传统媒体的忧虑，尤其当新媒体的出现与巨大经济利益的实现联系在一起时，如何分配这种利益就成了各方都关注的问题。

新闻是否应受著作权法保护

《中华人民共和国著作权法》第5条规定，本法不适用于:法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文;时事新闻;历法、通用数表、通用表格和公式。

实际上，该条款自1990年以来就是这个样子，几次法律修订并没有触及这个条款。然而20多年来，关于这一条中所规定的时事新闻指的到底是什么，业界的观点并不一致。包括国家版权局官员在内的大多数人认为，著作权法不保护的时事新闻指的仅仅是时事本身，即不保护包含时间、地点、人物、事件等客观要素的信息，而不是指用来描述、分析、评论时事的新闻类作品。换言之，按照多数人的观点，只要构成了著作权法意义上的作品，新闻类作品都会受到保护。

然而从上述法条的行文及逻辑上看，这种说法其实并不成立，因为该条涉及的三类不保护的对象中，第一类和第三类显然指的都是符合作品要件的东西。而且从逻辑上说，如果时事新闻指的并不是作品，那根本就不必规定于此，因为不是作品的东西不可能受著作权法保护。

但是，在笔者看来，著作权法写上不保护时事新闻并非执笔者脑子有问题，或者在严肃的法条中加入了几个毫无意义的文字，而恰恰在于要把新闻类的作品排除在著作权法保护之外。而在中国大陆正式颁布著作权法之前，海峡对岸的台湾已经在这一问题上为我们树立了先例。

台湾地区著作权法第9条规定，下列各款不得为著作权之目标:一、宪法、法律、命令或公文。二、中央或地方机关就前款著作作成之翻译物或编辑物。三、标语及通用之符号、名词、公式、数表、表格、簿册或时历。四、单纯为传达事实之新闻报道所作成之语文著作。五、依法令举行之各类考试试题及其备用试题。前项第一款所称公文，包括公务员于职务上草拟之文告、讲稿、新闻稿及其他文书。该法条明确规定，写作目的在于传达事实、报道新闻的文字作品不受著作权法保护。

笔者觉得参照台湾地区著作权法对大陆著作权法的某此条款加以解释并不违反常理。为此，笔者认为，中国大陆现行著作权法上规定不保护的时事新闻至少应指新闻类文字作品。至于什么是新闻，笔者就不想在此班门弄斧了。

如果说中国大陆的版权保护真的有一些困难的话，那么现阶段所谓的困难主要体现在大规模侵权者通常都具有强大的社会活动能力，能够通过各种渠道获得法外保护，从而阻碍著作权人行使权利，可以说，中国互联网经济中相当一部分网络富豪的成长就得益于这种法外的保护。目前正在进行的反腐风暴将有力地打击各种法外保护，极大地减少利用职权干扰执法活动的现象，有利于知识产权的正当保护。

当然，中国知识产权界在法律知识的积累、素质的提高、能力的建设等方面确实还存在很多问题。这此问题和中国社会整体发展阶段密切相关，因而不是短时间内能够解决的。

网络媒体二次传播是什么行为

当我们使用网络媒体这一概念时，在法律上已经构成了某种歧视。法律的根本特征应当是技术中立及非歧视的。因此，不论是所谓的传统媒体，还是所谓的新媒体，在法律上都应当是平等的，根本就不应当把网络媒体视作另类。

根据《著作权法》第22条合理使用规定的精神，即使新闻类作品受《著作权法》保护，仍有相当大一部分是可以被归入合理使用范畴的。这就意味着，不论今日头条是如何运作的，其对其他媒体上已经发表的新闻类作品的使用大多都是不侵犯著作权的。当然，如何按照《著作权法》第22条来区分媒体新闻的类别，如政治类、经济类、社会类、科技类、军事类、体育类、生活类、娱乐类，等等，则只能见仁见智了。就此而言，真不知道《著作权法》的起草者们在写这一条时到底是经过了深思熟虑，还是仅仅从某一个国家的立法或者国际文献中简单地抄了一▼遍而已。但无论如何，希望立法机关再修订时对这此问题做一次科学的论证，以免颁布的新法看上去仍然像一盆浆糊，让人感觉无所适从。

需要特别强调的是，除了新闻类作品可以被媒体转载或刊登外，其他作品，尤其是一般的文学、艺术、科学类作品，只有为报道时事新闻而被媒体不可避免地再现或者引用时方能构成合理使用。也就是说，对❣于非时事新闻的一般作品而言，即使已经由著作权人授权而被刊载于某一媒体上，其他媒体也不能随意转载或刊登。

搜索行为的合法性取决于什么

今日头条在声明中称自己是依靠数据挖掘与机器学习来为用户自动推荐信息的工具，如搜索引擎一样，遵守国际互联网通行的Robots协议，不存在侵权问题。然而实际上，所谓的Robots协议只不过是互联网行业里自发形成的一种技术规则，没有任何法律效力;根本不存在遵守该协议就不侵权的问题。是否侵犯他人权利，必须而且只能依据相关国家或地区的法律来认定。

另外，互联网从业者们所谓的抓取、输送、搬运等，也都是俗语。从法律上说，这此行为均属于传输或传播，应受著作权上的信息网络传播权的制约，而且无需考虑行为人是否涉及收费问题。特别需要强调的是，我国在引人信息网络传播权时，虽然把英语中的几个相关词语都翻译过来了，如communication to the public、making available to theღ public，但并未能准确理解其含义，尤其是对后者。making available to the public的准确含义是指将信息置于公众可获取的状态，而且不管该信息实际存储于什么地方。实际上，各种形式的链接、目录服务、索引服务，以及其他将信息呈现给公众的方式均在此列。

由此可知，搜索行为是否合法，并不在于搜索结果是如何实现的，而在于搜索者是如พ何利用其搜索结果的。通常认为♡，仅仅向互联网用户提供搜索服务，即按照用户的指令到互联网上正常搜索相关的信息，不会构成违法。但自从有了传播权之后，向用户提供搜索到的内容显然属于向公众提供相关内容的范畴，因而属于未经许可构成侵权的行为。

另外，如果服务提供者所提供的并不是这样的搜索服务，而是事先将其他人的内容抓取或快照到自己的数据库中，且按照某种规则进行了分类、索引，再向用户提供所谓的搜索服务，则已经构成了对他人内容的复制。

这说明，凡属于未经许可而进行的搜索，如通过破解技术搜索他人未公开的内容，或者他人已经明确禁止搜索的内容，都是侵犯传播权的行为。而将他人的内容以任何形式加人到自己的数据库的，则进一步构成了对复制权的侵犯。从这一意义上说，所谓的Robots协议在同意遵守该协议的网络从业者之间就具备了合同的效力，即凡在网页设计底层文件中使用了该协议，且未加人禁止搜索标识的，都会被视为允许搜索，反之则会被视为禁止搜索。

笔者浏览今日头条的直观感觉，其服务方式就是从各媒体的网站上搜索相关的新闻，且在其自己的网页上显示新闻标题，当用户点击某一新闻标题时，将被引导到该新闻所在的网页。这说明，该网站并没有复制其他媒体的内容，而仅仅是在其自己的网站上向用户提供了一种经其自己事先选择的索引服务。通过索引条目的链接，将用户引导至相关新闻所在的网页。

以美国1998年的《数字千年版权法》为代表，许多国家都在保护著作权人传播权的同时，为互联网的搜索与链接服务规定了一定条件下的免责机制，即在相关服务符合法律规定的条件的前提下，免除或者适当减轻其侵犯他人著作权的责任。中国的《信息网络传播权保护条例》并没有像美国版权法那样为服务商规定详细的免责条件，但仿照美国法规定的通知移除机制。这说明，只要今日头条能够遵守通知移除机制的各项规则，其服务完全可以合法地存在下去。

当然，其通过手机APP、微博、微信等渠道提供的所谓优化转码阅读，已明显构成了对原网页内容的复制。虽然这种所谓的优化转码是自动实现的，但仍然是服务商操控的结果，其必须为此承担责任。