试论我国侵权行为法归责原则体系之合理构建
内容摘要：关于我国侵权行为法应该采用何种归责原则体系，学界历来众说不一。一元制，二元制，三元制，各有支持，各有反对。本文拟通过分析四个归责原则的内涵、适用以及相互关系，建议我国应该建立二元归责原则体系：过错责任原则和无过错责任原则：对于一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。过错推定原则，笔者认为它仍然是以过错作为确定责任的最终依据，因而只是过错责任原则的一种特殊适用方式，并没有脱离过错责任原则的轨道。在我国的侵☑权行为法中，并不存在所谓的公平责任原则，它只是作为一种损失分担的规则，是民法公平原则在侵权行为法中的体现。二元归责原则体系具有体系上的周延性和完整性，能够涵盖各种具体侵权行为，同时建立合理的适用范围限制，防止动辄得咎的法律陷阱和法官滥用自由裁量的权利，保障侵权行为法功能的实现。
关键词：归责、过错责任原则、过错推定、无过错责任原则、公平责任原则、公平原则
侵权行为法是各国保障公民人身权和财产权的重要法律手段，在现代不断受到重视、挑战并进一步得到发展。在我国制定民法典的进程中，关于侵权行为法的讨论一直是理论界的热点问题之一。其中，最受关注的莫过于我国侵权行为法的归责原则体系应该如何构建的问题。
归责原则体系是指各归责原则所组成的具有内在的逻辑联系的系统结构，它的建立，不仅是充分发挥单个的归责原则的价值和各归责原则的综合调整作用的前提，而且是构建侵权法的系统结构，使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必要条件。[1] 关于我国的归责原则体系应该包括那些部分，一直是众说纷纭，形成了不同的学说，主要包括：
一元归责原则体系说，即以过错责任原则作为唯一归责原则，而以扩大过错责任来适应侵权行为法发展的新趋势。主张该学说的主要有王卫国教授、张佩霖教授。[2]
二元归责原则体系说，即侵权行为法的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。主张该学说的代表有米健教授、张新宝教授等。[3] 以梁彗星为负责人的社科院起草的民法典草案建议稿采纳了二元论。
三元归责原则体系说，在该说下又分为两种观点：一种观点为：我国的侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、过错推定原则以及公平责任原则。持该观点的有王利明教授、杨立新教授。[4] 以王利明老师为负责人的人民大学民法典建议稿草案采纳的是这一观点。另一观点认为：我国侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则。这一观点是我国侵权法学界的通说，得到大多数学者支持，有学者称我国民法通则及最高法院的司法解释都采纳了该观点。
综观各种学说，主要是探讨过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则这几个原则在我国侵权行为法归责原则体系中的地位、相互关系以及如何构建起一个合理的归责原则体系。归责原则，是指“在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生后应当依何种根据使其负责”[5] ，简言之，就是确定侵权责任的依据。由这些依据建立起来的体系，应该能够适用于侵权行为的全部内容，实现侵权法的功能，又建立合理的适用范围限制，防止动辄得咎的法律陷阱。笔者在仔细分析各个原则的发展历史、功能和适用，联系我国的司法实际和法律规定的基础上，主张我国侵权行为法的归责原则体系应该采纳二元归责原则，即过错责任原则和无过错责任原则：对于一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。适用无过错责任原则，需有法律的特别规定。（全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国民法（草案）》采用的是二元制归责原则，本文的观点与之基本相符）至于过错推定原则，笔者认为它仍然是以过错作为确定责任的最终依据，因而只是过错责任原则的一种特殊适用方式，并没有脱离过错责任原则的轨道。在我国的侵权行为法中，并不存在所谓的公平责任原则，它只是作为一种损失分担的规则，是民法公平原则在侵权行为法中的体现。本文拟通过对各个原则的分析，简要阐释二元归责原则体系的合理性。
一、过错责任原则
1、过错责任原则的含义和价值
（1）过错责任原则的含义
所谓的过错责任卐原则就是以过错作为归责的最终构成要件，并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。[6] 即，过错是加害人承担民事责任的基础和依据。首先，以过错作为归责的构成要件，有过错才有责任无过错则无责任。即使侵权行为和损害后果之间存在着因果关系，如果加害人无过错也不必承担责任，如紧急避险等。其次，依过错来确定行为人应当承担的责任。当加害人和受害人都有过错的情况下，应当依据双方的过错来进行损害的分担；在数人共同侵权的情况下，不同加害人之间的责任也必须以其过错为依据。我国民法通则第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，表明我国已经把过错责任原则以民事基本法的形式确定下来。上述的《民法（草案）》第一条即规定“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任”，也明确了过错责任原则不可动摇的地位。过错责任的确立，是法律文明的标志，它是传统侵权行为法最突出的特征，充分体现了侵权法补偿、制裁和教育的功能。所以，各国侵权法均以过错责任原则为侵权行为法的首要归责原则。
2、过错责任原则的价值
过错责任原则体现了法的一般价值 ① 指引的价值。过错责任原则对致害行为进行社会评价，区分应受责难的和可以被法律所宽宥的。这样，人们就可以依此来指导自己的行为，从而“趋利避害”。如果抛弃了过错原则，则一个人尽管尽了他最大的努力做了他应该做的事，却依然要承担损害赔偿责任，会导致行为标准的缺失，人们的行为必定无所适从。② 控制的价值。过错责任原则将人的意志和损害相联系，人们就可以通过自己的意志避免损害的发生从而免除不利的法律后果。这是过错责任原则和其他归责原则最大的不同。在无过错责任原则和公平责任原则下，加害人即使没有过错也要承担责任，当事人并不能通过自身的努力来避免不利的后果，因此降低了行为的主动性。③ 衡平正义的价值。通过补偿使受害人权利得到回复，而使加害人对不法行为承担不利益，使得双方当事人利益得到衡平，从而体现法的公平价值。在过错责任产生之前，侵权责任采取加害责任原则，有加害事实就有责任，而不考虑加害人的主观心理。但是随着私权本位主义和理性主义的兴起，一方面私权本位主义要求使受害人的损失得到补偿，另一方面理性主义又强调应在理性和正义的指导下对权利进行调整。而过错责任正是理性主义的体现，把责任和过错相联系，彰显了惩恶扬善的正义观。
2、过错的认定
关于过错的概念及其认定，一直存在着分歧，主要有以下几种学说：
❦（1）主观说：认为过错是行为人的某种心理状态，将过错和不法当作两个独立的责任要件。肇始于德国的耶林。他创造了主观的不法和客观的不法这两个概念，认为只有主观的不法才是应当受到谴责。故意、过失和恶意都属于主观的不法。《德国民法典》系采此说。这也是我国侵权法学界多数人所支持的观点。
（2）客观说：认为过错是对注意义务的违反，把不法包含在“过错”中。创始人是法国的普兰尼奥尔。所谓客观标准，是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为。过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错。该说在立法上的代表是《法国民法典》。
（3）主客观混合说：这种学说认为，“过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的、道德的行为表现出来的主观状态。”[7]
笔者认为，从概念上来说，过错属于主观的范畴，是行为人在实施违法行为时所具备的心理状态，表明了行为人对自己行为的后果所抱的主观态度，体现了行为人的主观上的应受非难性和不可原宥性，是法律和道德对行为人行为的否定评价。过错的客观化发展，在很大程度上扩大了侵权行为法的适用范围，符合了侵权法发展的趋势，但其不考虑行为人主观意志的标准对于当事人显得过于苛刻。所以，过错的认定应该是一个主观和客观相结合的过程，即行为人主观上的过错，通过其客观的行为表现出来，其行为违法法定或者约定的义务，表明行为人具有过错。
3、过错推定原则
（1）过错推定原则的含义
所谓过错推定是指，受害人所受之损害与加害人所为之行为或与加害人之物有所关联，而在加害人不能提出反证以证明其清白没有过错的情况下，即推定加害人存在过错，并应承担责任的制度。
过错推定理论是由17世纪的法国法官多马所创立的概念[8]，多马在其《自然秩序中的民法》一书中，论述了代理人的责任，动物和建筑致人损害之责任中，过错应该采取推定的方式确立。其后为《法国民法典》所采纳。19世纪末期，随着工业发展到了较为成熟的时期，人们开始重视大量的工业事故以及交通事件所带来的冲击，各国通过判例进一步发展了过错推定原则。其基本的过程是，法律推定加害人有过错，由加害人证明自己没有过错。如果加害人不能证明自己没有过错，就推定过错成立，结合其他要件，就要承担民事责任；如果加害人能够证明自己没有过错，则不必承担民事责任。它通过举证责任倒置的方法，减轻受害人的举证负担，使其受到更加周延的保护。
因此，过错推定原则具有以下价值：① 在保留原告对损害事实和因果关系的举证义务的前提下，免除其证明被告有过错的证明义务，从而加强对原告的保护。② 法律在推定被告有过错之前，承认被告举证反驳的效力，给了没有过错的被告不承担责任的机会，只有在损害事实和因果关系成立，而被告又不能证明自己没有过错，又没有有效的抗辩事由时，才推定过错成立，并承担民事责任。③ 简化责任认定程序，使受害人获得更充分的赔偿。
（2）过错推定是否独立的归责原则？
王利明老师在《侵权行为法归责原则研究》一书中认为，过错推定责任完全可以成为一项独立的归责原则。也有其他学者持该观点。他们的原因主要在于：其一，过错推定的适用范围不仅仅限于某一类侵权行为，事实上它可以适用于多种特殊的侵权行为，并且适用范围正有逐渐扩大的趋势。其二，过错推定在功能上兼容了传统的过错责任和无过错责任的功能和特点，事实上是介于过错责任和无过错责任之间的中间责任，具有独立的价值。其三，过错推定作为一项归责原则，可以使我国民法规定的各类特殊侵权行为责任系统化，方便法院适用。
笔者认为，过错推定原则是过错责任原则的发展，但它并没有脱离过错责任原则的轨道，只是适用过错责任原则的一种方法，它不能成为独立的归责原则：
其一，它与过错责任原则的不同在于过错的认定方法不同，即采用的是法律推定加害人过错的方法。但是它最终仍然是以过错作为确定责任的依据，这正是过错责任原则的基础。王利明老师在书中先论述了这一点，说明过错推定原则是过错责任原则的特殊形式，又在后文提出过错推定应该是一项独立的归责原则，无疑是前后矛盾的。
其二，各位老师将过错推定区分为一般过错推定和特殊过错推定，认为一般过错推定的加害人只要证明自己没有过错就能免责；而特殊过错推定的加害人则只能援引法律规定的免责事由才能免除民事责任。笔者认为，将过错推定再次区分为一般过错推定和特殊过错推定在理论上虽然有其合理性，但在技术上做区分是很难的，无疑增加了司法适用的难度。对于特殊过错推定的部分，其适用必须由法律规定，其免责事由也只有法律规定的几种，在很大的程度上都可以由无过错责任原则的适用来解决。以一般过错推定与过错责任原则之间的共性以及特殊过错推定与无过错责任原则之间细微的差别来说明过错推定是过错责任和无过错责任之间的中间责任，不尽合理。
其三，在归责原则体系中，过错责任原则以过错为承担责任的最终依据，无过错责任则不以过错，而以损害事实和加害行为之间的因果关系为最终依据。两者构成了一个完整的体系，具有逻辑上的周延性。过错推定原则最终也是以过错为依据，如果也作为独立的归责原则，事实上反而是把问题复杂化，也打乱了体系的完整性，不但司法实务界对于如何适用会产生疑异，一般人民更是无法理解被复杂化的法律制度，反而是在制度上造成了更大的困难。
4、过错责任原则的适用
（1）传统的过错责任原则适用于一般侵权行为。只有法律有特别规定时，才能适用无过错责任原则。在适用过错责任原则时，实行“谁主张，谁证明”的证明方式，即受害人要就损害事实，损害事实与侵权行为之间的因果关系以及侵权行为人具有过错承担举证责任。
（2）过错推定只能适用于法律有特别规定的情况。《民法（草案）》第一条第二款规定：“依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人过错；侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。”我国民法通则第一百二十六条关于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的责任的规定，是适用过错推定的典型体现。[9]
在适用过错推定时，实行举证责任倒置的证明方式，由加害人证明自己没有过错。因此，其证明过程是：首先是加害事实和因果关系的证明，这仍然由受害人以原告的身份承担举证责任。其次，在前一条件成立的情况下，推定加害人有过错。加害人可以对自己没有过错进行举证。第三，对加害人提出的抗辩进行审查。最后，在加害事实和因果关系被证实，而加害人又不能证明自己没有过错时，认定侵权行为成立，加害人承担侵权责任。必须注意的是，虽然受害人无须证明加害人有过错的，但其仍然要就损害事实及因果关系这两个构成要件承担证明责任。
目前，在我国的司法实践中，对于过错推定的适用存在一些误区。首先，因为第一百二十六条，认为凡是涉及到建筑物的侵权行为均可以适用过错推定原则。在一系列的抛掷物致人损害案件中，如重庆的烟灰缸案，法官采用了过错推定原则。其实，对于从建筑物中扔出的物件致人损害，我国法律并无明文规定，所以，法官不能径直采用过错推定。第二，在这些案件中，由于无法找到真正的加害人，法院即推定该建筑物的所有住户均有过错，而由住户证明自己没有过错。这在适用程序上有问题，因为法院并没有让受害人首先举证因果关系存在，而直接让可能是无辜的住户承担反证的责任。这对于没有实施侵权行为的住户来说无疑是不公正的。
所以，对于过错推定，我们首先必须明确，它属于过错责任原则，只是它在认定过错的方式上存在特殊，其次，必须正确认识过错推定适用的条件和程序，严格依据其步骤来推定过错，既保证受害人能够获得救济，又防止过错推定的滥用。
二、无过错责任原则
无过错责任原则，指侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件[10]，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当根据法律的规定承担民事责任。笔者认为，无过错责任原则是侵权行为法的一项归责原则，与过错责任原则共同搭建起侵权行为法的归责原则体系。
1、无过错责任原则的产生及理论基础
19世纪，随着社会经济的发展和科学技术的进步，工业灾害和交通事故频繁发生，传统的过错责任原则不能很好的对受害人进行救济，因为在这些新型的侵害情形下，受害人很难证明加害人主观上有过错，即使通过过失概念的客观化和举证责任倒置方式也难以确定加害人有过错，更确切的说，加害行为本身不具有非难性，很难用体现了法律对行为人的行为的否定评价的过错概念来衡量。[11]人们开始跳出过错责任的范围，从新的角度探索对被害人的救济途径，无过错责任应运而生。无过错责任不考虑加害人主观上是否存在过错，只要加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系，侵权行为即告成立，加害人应当根据法律的规定承担损害赔偿责任。这种责任将侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的依据，这样一来，受害人无需对加害人的过错进行举证，只要根据法律的规定，证明加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系就能够及时获得救济。
传统的过错责任将过错作为行为人承担侵权责任的根据，体现了法律对行为人过错的否定评价。但无过错责任不考虑行为人主观上的过错与否，将侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的依据，理由何在？如果说过错责任原则充分反映了古典自由主义的哲学思想，是自然法学派理论在侵权行为法中的体现的话，那么，无过错责任原则则体现了社会连带法学派的法哲学思想。[12] 19世纪出现的社会连带法学派的理论打破了过错责任原则一统天下的局面，狄骥认为法律的社会功能是实现社会连带，他把社会连带看作人类共存的一种基本事实而并非作为一种行为规则或命令。工业化的发展使危险事故不断增多，汽车事故、航空事故、核事故等接踵而来，这些高科技所带来的事故有许多是不能对科技充分掌握所造成的，加害人本身很难说存在过错，传统的过错责任使得在这些情形下的受害人难以得到及时的救济。此时，法哲学上的社会连带论对制度创新起到了启发作用。由于加害方对于现代化大生产中存在的许多危险因素更有控制和避免的能力，同时加害人从现代化大生产中获得了巨大的经济利益，其应当拿出部份财产参加责任保险，以承担给他人造成的损害赔偿责任。可见，加害人可能通过两种途径来将损失分散：其一，通过价格机制，其二，通过保险，特别是责任保险实现损失分担的目的。根据社会连带论的理论，将这种责任由社会大众来承担，既能促进社会进步，又能兼顾公平正义，是一种合适的选择。
2、无过错责任原则的特征
3、无过错责任原则是一项独立的归责原则
无过错责任原则与过错责任原则有本质的区别，是一项独立的归责原则。无过错责任原则与过错责任原则的区别在于：
（1）归责依据不同。过错责任原则以加害人的过错为责任的根据，而无过错责任原则以加害行为与损❥害结果之间的因果关系为确定责任的依据。
（2）适用范围不同。过错责任原则的适用范围无需法律特别规定，而无过错责任原则的适用范围须有法律特别规定。
（3）举证责任不同。在一般侵权行为的过错责任情形，根据“谁主张，谁举证”的原则，受害人需就行为人主观上存在过错进行举证和证明。而在无过错责任，根本不考虑加害人主观上是否存在过错，受害人无需对加害人的过错进行举证和证明，只要加害人的行为与受害人的损害之间存在引起与被引起的因果关系，侵权行为即告成立。
许多学者反对无过错责任原则为独立ซ的归责原则，其理由包括：同一法律部门不可能同时存在两个互相对立和排斥的基本原则，无过错责任只是依法律的特别规定而出现的个别的特殊情况；无过错责任的扩大适用，将使过错责任原则适用范围缩小，过错归责体系就会瓦解；无过错责任不能起到教育和预防的作用，所以不具有法律责任的性质。[14]
笔者认为，过错责任和无过错责任并不是截然对立的。“无过错”并不是指加害人没有过错也要承担责任，而是指在法律有特别规定的情况下，责任承担不以过错为要件。过错责任和无过错责任的适用依据不同，在确定以何种根据追究侵权行为人的民事责任时，要么考虑过错，以加害人有过错作为追究其民事责任的根据，要么不考虑加害人的过错，以因果关系作为追究加害人侵权责任的最终依据，这在理论上和逻辑上都是周延的，两者共同搭建起侵权行为法的归责原则体系。法律对适用无过错责任原则的侵权行为做出特殊规定，是为了限定无过错责任原则的适用范围。可以说，在现代社会，随着保险制度的发展，无过错责任原则具有了广泛的适用空间，并不是个别的特殊情况。同时，法律为过错责任原则和无过错责任原则划分了明确的适用范围，过错责任原则作为传统侵权行为的基本归责原则，具有强大的生命力，并不会因为无过错责任原则的发展而无适用余地。所谓“过错责任体系的瓦解”并无道理，因为我们说，侵权行为的归责原则体系是由过错责任原则和无过错责任原则共同构建的，两者相辅相成，各自在其适用范围内发挥作用。只有两者共同发展，才能促进归责原则体系的更加合理和稳固。并且，无过错责任一定程度上也能发挥预防的作用，其功能主要通过利益机制发挥出来：对一个为获取利益而试图侵犯他人权益或者试图从事冒险活动的人来说，对未来赔偿支出的顾虑可能使他不得不改变主义或者采取必要的预防措施。[15]
无过错责任原则与过错责任原则中的过错推定原则也有本质的区别：在过错推定情形，加害人承担侵权责任的最终依据仍然是过错，只不过法律规定采取举证责任倒置的方式，推定加害人主观上存在过错，加害人须举证证明自己没有过错来免责，从而减轻了受害人的举证责任。而无过错责任则是根本不考虑加害人主观上是否存在过错，受害人无需证明加害人主观上有过错，加害人也不能通过举证证明自己没有过错
