也论侵权行为的归责原则
关于我国民法中侵权行为的归责原则，主要存在三种理论学说：一元论，即认为过错责任原则在归责原则中处于唯一和绝对的地位；二元论认为，过错责任和无过错责任已经成为两种并存的归责原则；三元论则认为，除了过错责任和无过错责任，公平责任也已经成为一种独立的归责原则。法律责任是因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果，而侵权行为的归责原则，是在对侵权行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究以及免除ฝ的过程中所依照的原则。这种原则体现了立法者的价值取向，是对法律功能与目标的最终实现。从理论上讲，侵权行为法的功能有二：遏制和补偿。遏制是对违反义务的不法行为或反社会行为而言的，补偿是对受到侵犯的权利和利益以及实际损害后果而言的。（王家福主编：《中国民法学？民法债权》， 法律出版社1991年版，第441页。）可见，现代侵权行为的规则原则无疑应该统一并贯穿于侵权行为法的这两个基本目标（或称功能）之中。
究竟应如何看待这三种理论？怎样确定侵权行为的归责原则？本文在回答这些问题之前，针对三元论的内容，先简单介绍一下这三个原则。
（一）过错责任原则
即便是二元论或三元论的支持者，也并不否认过错责任原则是侵权行为法乃至民法上确定当事人应否承担赔偿责任的最主要归责原则。该原则将过错这种人的主观心理状态同责任联系起来，将过错作为构✿成民事责任的主观要件，即一个人应该对其过错造成的损害负责，这几乎是一种自然法则，也是公正的基本要求。因而过错责任原则的确立，是法律文明进步的标志之一，是“理性的胜利”。（李锡鹤著：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社 2000年版，第345页。）
（二）无过错责任原则
（三）公平责任
该原则是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，[LL]责令加害人对★受害人的财产损失给予适当的补偿。公平责任是在不考虑当事人的过错和过错程度的情况下，基于对当事人的经济状况和受害人所受损害程度的公平考虑而决定的责任。法官所要考虑的因素不是当事人的行为，而是当事人的损害程度和负担能力。
一、对三元论的质疑
正如本文开始的分析，归责原则主要解决的是责任确定的标准和根本要素问题，可以说它对损害赔偿起着指导和决定的作用，是后者的上位概念。它要实现的目标即是有效遏制侵权行为，并使受害人得以补偿，尽力恢复原状，这里包含着对这种行为的非难性。本文认为公平责任不能作为一项独立的归责原则而与过错责任原则并列起来，理由如下：
（1）公平原则适用的前提就是双方对损失均没有过错，包括在过错推定的情况下也确定其没有过错，那么法律要求这样无过错的当事人承担所谓的“责任”，并不是对一种不法行为或反社会行为进行制裁，也没有体现出对被告行为的非难。因而在实现侵权行为法的功能这一点上公平原则是不符合的。
（2）公平责任确定所考虑的因素主要是损失程度与双方的财产状况，因而与其说是责任的归结，不如说是确定损失承担范围的原则或标准。因为公平责任 ت适用的前提就是“责任”本不能成立。责任不存在分担的问题，只能依据法律的规定或法官的裁决予以确认，而只有损失是可以分担的。
（3）如果在过错与无过错原则之外还另设并强调“公平责任”的归责原则，实际上在某种程度上否认了前两种原则的公正或公平，容易造成混淆。事实上前两个原则基本上可以顾及所有的方面，而公平责任可以看作民法的公平原则在这一领域的具体体现，作为一种特殊的“兜底条款”，适用于一些法律没有规定较为特殊的情况，例如，紧急避险、行为人无行为能力或限制行为能力。
二、对二元论的思考
那么根据二元论的理论，是否过错责任原则和无过错责任原则可以并存成为侵权行为的基本归责原则呢？两者究竟是何种关系呢？
在判断过错的性质是要坚决避免一些似是而非的东西，要将过错的本质与过错的认定严格区别开来，客观说和主客观说混淆了这两个☼方面，因此本文赞成主观说，即过错本质上只能是行为者的主观意识。当然，人的这种主观意识或心理状态是看不见摸不着的，在一个行为发生之后企图再去回复或探求行为人当时脑袋里的“一闪念”其实是根本做不到的事情。从这个意义上说，法律上过错的认定其实只能是一种推定，是从一定的标准出发，综合特定的事实和条件而进行的假设论证。这个判定的标准体现了立法者包括司法者的价值取向。
在通常的司法实践中，无论是双方当事人还是法官都在自觉不自觉地采用一种客观标准，就是要以一个合理的预见标准来衡量行为人的行为，即以法律上虚拟的标准人的行为为标准（或称善良家父标准）。而这种预见标准又依据不同的情况分为普通预见水平和专业预见水平。其实人类的动机和利益远比这个标准复杂和多样，对侵权人过错的判断仅仅建立在标准人的基础上并非是完全合理的。正如一些学者的观点，“过错不是事实问题，而是一种法律问题。法院认定过错并不是把过错这种状态揭示给人看，相反，法院是对已经认定的某些事实做出评价，评价的标准除了法律，还有政治的、伦理的因素，有时仅仅是为了公平的分担损害结果。”（喻敏 ：《对侵权行为法中过错问题的再思考》，载《现代法学》1998年第4期。）
传统的归责形式（有的学者将之称为一般过错责任），是由原告承担全部的举证责任，包括损害事实、因果关系、以及被告的过错，原告的负担较重。因而我们不难理解后来立法中的过错推定形式的出现，它首先是一种举证责任的变化，即将举证负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形，加强了对原告的保护，当然这种情形仅仅限制在法律规定的几种特殊的情形之下。由于被告仍要以证明自身无主观过错为免责事由，因而过错推定实质上是过错责任原则的适用，只不过在过错的认定过程中，在认定方式上从推定无过错转化为推定有过错，这在一定程度上反映了立法者试图通过对过错认定的变化来实现对一些相对弱者的保护以及对这种行为的遏制。
而对于无过错责任来说，在归责的过程中则完全省略了原告或被告证明过错的过程，即不考虑双方当事人的过错，一旦被告的行为或物件致他人损害，就应确定被告的责任，除非他提出了法定的抗辩事由，法官无须根据案情对过错问题做出判定。其实正如前面的分析，这种省略恰恰反应了立法者在以一种默示的方式直接推定侵权行为者具有过错，这样做的原因主要是由于现代高度发达的工业社会中，证明过错以及因果关系都是很难的，特别在一些高度危险的活动、涉及环境污染的工业中，法律的价值天平向处于弱势地位的受害个体倾斜了，对这种损害的补偿的重要性被提到了相当的高度。法律本身已经表明了过错判断的标准，其要义就是在某些领域，当加害人是否有“足够的谨慎和勤勉”不易判断时，推定加害人欠缺“足够的勤勉和谨慎”。（李锡鹤著：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社 2000年版，第345页。）可见无过错责任原则是过错责任原则在认定过错时的一种特殊形式，当然它的适用受到了法律的严格限制，非有法律的明文规定不得对具体案件适用无过错责任。
三、结论
法律是理性人的行为规则，其目的是使人各自注意控制自己的行为，以达到社会各方面利益的平衡，如果应该控制而且有能力控制自己的行为却未适当控制而给他人造成损害的，法律便给予制裁。应该控制，但由于非他自己所能控制的客观原因（只可归因于不可抗力或归责于他人），而给他人造成损害的，法律便予以免责。这便是过错责任原则，也是将人尊重为理性人的理性规则。（喻志耀：《过错责任：民法的基本归责原则》，载《华东政法学院学报》2001年6期。）侵权行为法应当设法调动人们防止不法行为和避免损害结果的自觉能动性，为了调动人们的这种能动性，法律就必须把责任限定在过错的范围内。因此过错责任原则仍然是现代侵权行为法中最基本的归责原则，将公平责任原则或者无过错责任与过错责任原则并立起来存在着法理上的缺陷，甚至会使侵权行为的归责原则体系出现混乱。
