法典化及其立法手段

法典化及其立法手段 法典化及其立法手段 法典化及其立法手段

一、引言

《优士丁尼民法大全》是罗马法系历史的集中体现。它是从公元前八世纪罗马城邦建立起至公元后六世纪罗马帝国的末代皇帝优士丁尼止的罗马法发展全过程的历史见证。它统一并确定了适用于所有自然人的法，它是后世法典效仿的楷模。

二、“法典”一词的起源

拉丁文中“法典（codex）”一词最初的含义与我们今天使用的“书（libro）”的含义相同。

在羊皮纸尚未被广泛使用时，地中海沿岸国家的人们是使用纸莎草制成的纸卷书写的，但是，使用纸卷书写十分不便：为了找到书写在纸卷上的某一内容，就要将纸卷反复地展开、卷起。另外，纸莎草制成的纸卷的柔韧性较差，在使用中很容易卷边、断裂、破损。为避免损坏，运输时必须将它们装进特制的小夹子里，而这些小夹子的容量也非常有限。

用羊皮纸折叠起来缝制的“codex（书）”使用起来就很方便：很容易就可以从一页翻到下一页，这样就使阅读一篇内容较长、相关要点较多而要点之间距离又较远的文章成为一件轻松而愉快的事情了。当合起书来的时候，书变得紧密、坚实，易于搬运，书本身的装帧就完全可以起到保护作用。至公元二世纪末，羊皮纸被广泛采用，羊皮纸书也就成了“书”的主流。公元三世纪至公元四世纪，地中海沿岸国家的出版业得到了极大的发展，文学、哲学、法学、历史和科学等著述被抄到了“书”上再版。这时，“codex” 的含义就是书。

公元四世纪至公元五世纪，法学家们开始了编纂皇帝宪令的尝试，这些首次被编纂成册的宪令汇编是以“书”的方式出版的，这就是“艾尔莫折尼亚诺法典”（Codice Ermogeniano ）和“格来高利亚诺法典”（ Codice Gregoriano）。公元五世纪，狄奥多西皇帝制定了一个完成一部完整、系统的皇帝宪令和法学家著作的官方汇编的庞大计划，然而，狄奥多西皇帝的计划只完成了第一部分，即皇帝宪令-狄奥多西法典（Codice teodosiano，公元438年）的编纂工作。我们可以说，公元五世纪⚥时，在语言学上“Codice”一词除了一般意义上的“书”的含义以外，又增加了一个新的、特殊的含义-“完整、系统的法律汇编”。

公元六世纪，由优士丁尼完成的三部完整、系统的法律汇编-《优士丁尼？法典》、《优士丁尼？学说汇纂》和《优士丁尼？法学阶梯》（codex ，digesta，institutiones）也被称为“Codici”，并且最终确定了“Codice”在罗马法系中法律术语的含义-法典。[1]

三、法典结构特征的成熟[2]

优士丁尼法典[3]是一部汇集了优士丁尼以前法典编纂经验的作品。这些法典都直接或间接地为罗马-这个城邦国家法律的法典化提供了经验。尽管罗马城初建时疆域不大、但是却从建立之日起就已经孕育着人类共同体的理念：罗马城是根据生活在那里的全体人民的共同愿望建立的；是在人类共同的、保护世间全体人类的和平之神恩准下建立的。因此，罗马人民与其他民族、甚至尚不知晓的民族的人民之间¢的关系受法律的调整，而全体居民对法律的共同遵守就是和平的保障。

1、优士丁尼以前的第一次法典化的成功尝试-公元前五世纪对古法进行编纂的“十二表法”。

在贵族与平民的斗争中，十二表法是法律的平等、统一和确定性得以维持的基础。贵族与平民之间的斗争是重新建立的罗马城的典型特征。自公元前五世纪中叶至公元前三世纪中叶，十二表法向人们表明：罗马法是法律和法学相互补充并完善的法，从某种意义上讲，罗马法是法典化的法。

3、根据所掌握的资料我们知道，共和末年，恺撒（cesare）曾经构想过一个将“由人民通过的众多法律中筛选出的、最有用的法律规定编辑成民事法律汇编”的计划。[15]

恺撒的这项计划虽然未能实现，但是却制定了一些民事法律的一般规则，尤其是重新整理了民事诉讼法，从而使民众能够从永久性告示中了解到可以用来保护自己权利的所有诉讼手段。公元二世纪初，哈德良（adriano）皇帝指示法学家尤里安（Iulianus）[16]将永久告示汇编成集（costituzione yanta，18《晏塔敕令》）[17]并且以这种方式承认永久性告示在某种意义上具有法典的作用。

4、在以后的世纪里，在不断整理、修改法律并将之体系化的日常工作中，在重塑法学理论体系时，法学家们将元老和皇帝制定的规范（元老院决议和皇帝宪令）融合到自己的体系中，并按照自己的理解将以前世纪的全部法律规范及其新发展与上述规范相协调。由此产生的法律规范，即使初看之下似乎是一些相互独立的、不连贯的片段，但是它们却不是由互无关联的、仅仅涉及个别问题的解决方案构成。事实上，法学家们是通过对具体案例的解决方案进行解释、整理并假设其他类似案例的方式，建立一个有着深刻内在联系的法律体系。在这一法律体系发展过程中产生的法律冲突，也是在该体系发展完善过程中，通过对引起争议的问题进行严肃科学的讨论，逐步得到解决的。除下令编纂《永久告示》以外，哈德良皇帝还指示对法学家们一致的意见和见解加以整理。[18]

5、公元三世纪的危机以及公元四世纪的变革改变了法学曾经成功扮演的历史角色。面对大量涌现的皇帝宪令，一些法学家开始致力于宪令的重新编纂和整理。法学家们将宪令纳入了编、章的体系，在各编、章中又按照时间顺序进行编排。在编纂过程中，法学家们可能对宪令做了某种程度的缩编。[21]就这样，公元四世纪时我们看到了法律汇编（leggi，分别由格雷高里和赫尔摩格尼编纂），公元五世纪时则将它们称为“法典”（codici）。

此后，在君士坦丁堡孕育了一项重新整理西方法学遗产的计划，这是一项涉及全部法律规则的庞大计划，也就是说，制定一部将皇帝宪令和法学家著作节选汇集在一起的法典。以“codici” （以前编纂的法典）为依托不仅大大简化了编纂工作的步骤，而且使我们有可能在阅读时从某一规则出发查找到另一处相同或类似的规则，把握该规则的发展脉络，从而达到更系统、全面地掌握某一概念、规则ღ或制度内涵的目的。这一新法典“将对所有应当做的和不能做的事情一一作出规定，从而成为人们的生活准则。”[22]然而，这一新法典草案不幸“流产”了。公元438年颁布的《狄奥多西法典》（Codex theodosianus）仅仅对宪令进行了汇编，因为，那时的法学水平尚未达到编纂古典法学家著述的程度。尽管如此，我们还是可以在法典草案中看到：法的渊源仍然是法律（leges）和法学（iura）。那时的法律就是宪令，而法学则是被认可的法学家的著述。此外，法典草案还对二者间的关系作出了规定。[23]

6、按照盖尤斯排列的顺序[24]，“法的渊源”是由法律、平民大会决议、元老院决议、皇帝宪令、告示、法学家解答构成的。在适用上述渊源的过程中，各渊源相互融合，逐渐形成了一个系统、完善并且与其他渊源的法律规范相互衔接的法律体系，法典化时机已经成熟，正是这些渊源孕育了优士丁尼法典 .

四、优士丁尼法典及其特点[25]

1、优士丁尼法典的显著特点就是：它是一部汇集了法学权威们的著作和皇帝行使民众赋予的立法权制定的法律，即宪令的作品。这一汇集是非常重要的：宪令不仅仅是反映社会政治需要的法令和命令，而且也是对漫长历史时期中社会发展各个阶段的平等需求进行调查、分析后作出的理性决定，是平等原则的具体体现。是优士丁尼法典将这两个起初既相互独立又相互交织的法的重要渊源融合了起来。

2、优士丁尼法典一直以追求平等为己任：平等是至高无上的原则，是所有法典都应当遵循的原则，也是法典制定的目的。为了达到这一目的，就应当不断地对法典进行完善。只有切实贯彻平等原则，才能更加方便快捷地结束诉讼，培养出更优秀的法学家，因为，没有法学家，人们就无法了解法律，法律也就失去了生存的基础。

3、优士丁尼法典试图达到的另一目的是收集所有以前的法律规范，对这些规范进行筛选、整理使之相互协调、进而对筛选出并收录于优士丁尼法典中的法律进行压缩、确定、统一并使之体系化；而对那些未被法典收录的法律规范则未做任何整理和加工（事实上，这预示着优士丁尼法典与习惯以及以后制定的法律规范的区别）。优士丁尼法典将人置于整个体系的核心，[26]不仅不再将任何人视作异邦人，还在历史允许的限度内，在法律上努力做到平等对待所有的人，并以此为以后法律平等的进一步发展指明了方向。

4、优士丁尼法典指引着全人类。

五、立法权与法学的融合，法学的专业化及其责任

立法权与法学的融合是优士丁尼以后的罗马法系法典-从公元十三世纪西班牙学者阿尔封索（alfonso）编纂的七编体法典（Codice delle sette parti）到近代法典的共同特征。法典不是单一的法律，也不是法律的简单汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与综合。

直到公元三世纪，法学的发展似乎一直按照那些显赫的、担任公职的贵族家庭的意志进行，法学被视为他们的代言人。在帝国首都从罗马迁至君士坦丁堡以后，即帝国晚期（在君士坦丁堡和贝里托[27]）法学受到大学和律师业的深刻影响。此后，尤其自公元十二世纪法学在波罗尼亚大学（bologna）复兴开始，法学终于在大学找到了它的归宿。

无论是古代贵族法学家，还是那些以后在大学里培养出来的法学家都是具有专业知识的法律专家。那些在大学受到良好法学教育的学生毕业后活跃在社会的各个领域：担任公职、出任法官、充当律师。当然，为了更好地服务于社会，就必须深入地了解社会，并且这种应当是运用学到的所有知识[28]、按照科学的方法进行的了解。这样，法学家们有时从事律师工作，维护当事人的利益；有时担任法官，为某一案件适用法律，协调双方当事人的利益。然而，只有当法学家作为法学家工作时，他们的工作才具有特别的意义：他们通过分析案例，从个案中剔除当事人的特殊情况，按照一般原则总结归纳出具有普遍意义的、对审理类似案件有指导作用的解决方案，然而将这些方案适用于具体案件的任务则由法官完成。[29]因此，这些由法学家提出的解决方案要在实践中经受考验。法学不同于法律的具体适用，它是一种智慧（prudentia）。法学家的权威首先来源于信任-法学理论中显示出的法学家的自信以及他人在学习中逐步⌘建立的对法学权威们的信任。

《优士丁尼民法大全》使培养法学家的技术手段得到了加强，然而，法学家并不是毫无责任感的法律解释家。事实上，法学是法学家为促进法的持续发展而不断工作的结果。[30]以《优士丁尼民法大全》为基础建立起来的法学亦未将法与道德、社会相分离。法学家们运用掌握的专业知识，按照优士丁尼的模式，在既与满足治理社会需要或经济发展需要相互区别，但又相互联系、相互影响的层面上，为了正义不断完善法。法学家们并非不承担社会责任，他们是以另一种方式负起这一责任，即将对社会的深刻了解融入法学中。[31]

法学是法典的基础，它在大学得到了蓬勃的发展和传播，因此，编纂法典也就当然成为大学的主要任务。法典离不开法学，不仅因为它是法学的产物，而且还因为只有掌握了法学知识，才能更好地理解并正确使用法典。为了达到这一目的，就必须使律师、法官、在企业供职的法律工作者以及官员们接受同样的法学培训或深造，而这一培训或深造应当与他们从事的职业相适应。优士丁尼就曾经为法学教育而深感忧虑，因为，他清楚地知道：如果没有法学家，法典也就失去了存在的意义。

法学的权威与立法者的权力之争是罗马法系发展的基本要素。这一争论一直在不同的时期、以不同的方式、根据不同的需要持续进行着。法典与法学的关系体现在二者的本质特征中，[32]但是，似乎经常是法学权威们对法的发展作出展望并提出改革建议；然而，法学权威们的理想和要求却要通过立法者来实现。当然，在法典中法学权威的意见得到了充分的尊重，也就是说，在有分歧的情况下，应当优先考虑法学权威的意见；或者说遵循那些合乎逻辑的规则以及符合法律体系内在规律的原则。

六、现代法典化的目标：平❣等与超越本位主义

产生于欧洲、拉丁美洲，伴随着深刻的社会变革也出现在亚洲和非洲的近现代法典是优士丁尼建立并法典化的共同罗马法原则的传播者。

上个世纪，制定法典的目的是使人们更方便地了解法律，使法官根据现有规范选择适用于具体案件的法律，防止法官滥用自由裁量权；强化法官的培训，从而保证法律适用的最大确定性；按照法国大革命提出、改革方案倡导的自由、平等、博爱，为实现客观公正，促进法学及其建设性批评的发展。

为实现上述理想，近现代法典彻底摈弃了中世纪的法律制度和法律本位主义（particolarismo giuridico）。这一决裂首先反映在《法国民法典》和《奥地利民法典》[34]中并为后来的民法典、包括那些宣告独立的拉丁美洲共和国的民法典所效仿。这些法典伴随着工业社会的发展[35]，最大限度地扩大了，即使是以一种极为矛盾的方式，适用罗马法系共同原则的范围，甚至超出了传统适用领域。[36]

七、现代法典的技术特点：现代法典的多元和统一，法的一体化；一部统一的民法典

优士丁尼法典是一部涉及法的各个领域的法典。它在形式上未整编为一部法典，是由三部分组成的：《优士丁尼？法典》、《优士丁尼？学说汇纂》和《优士丁尼？法学阶梯》。它不是按照学科而是按照收集的内容（宪令或学说）和时间顺序进行分类编排的。优士丁尼法典是一部统一的法律大全。

1、在近现代法典化的过程中，1794年的《普鲁士总法典》是最后一部包括所有部门法的法典。此后，开始了多元法典的时代，也就是说，按照不同的法律部门分别编纂法典，如：民法典、刑法典、诉讼法典等。将总法典按照法律部门划分为不同种类的法典并不意味着，也不应当意味着割裂法，因为法典化的目的是统一法或