浅析契约自由在国际法中的限制

一、契约自由的含义与限制

契约自由的含义

契约自由原则起源于ツ罗马法，是罗马法中的一个重要原则。契约自由建立在商品生产者从事商品交换的平等地位的需求之上，以意思自由和形式自由为核心。契约自由原พ则在资本主义自由竞争时期正式确立，以法国民法典和德国民法典为代表，一般包括四个方面：可否缔结契约的自由，与谁缔结契约的自由，订立契约内容的自由，以何种方式订立契约的自由。

契约自由的限制

任何自由都必须是有限的自由，否则只能损害社会和个人的利益。契约自由也应该受到一定的限制，不能是一种无边界的放任的自由。总结概括法国民法典和德国民法典中有关对契约自由的限制条款，契约自由的限制大致包括以下四个方面：

1.约契具有相对性。在缔结契约时，一般只能以自己的名义为自己设立义务，不能为第三人设立义务。在契约的效力上，一般情况下契约只对当事人有约束力，不给予第三人权利和义务。法国民法典第1109 条规定：任何人一般得以其本人的名义为其本人承担义务，订立契约。

2. 契约自由不得违反强行法。德国民法典第134 条规定：法律行为违反法律上的禁止者，无效;但法律另有规定者，不在此限。当然，法国民法典也在一定范围内允许双方合意排除法律适用。

3.契约的效力必须服从于社会本位。原则上，契约只有在双方的合意下才能生效并对双方当事人有约束力， 且只有双方同意或者法律上的原因才可以撤销。法国民法典第1134 条规定：依法成立的契约， 对缔结契约的人有相当于法律之效力。此种契约， 只有经各方当事人相互同意或法律允许的原因才能撤销。但是如果根据诚实信用、交易习惯等社会本位的理念， 也可能导致契约的生效和无效。比如，可期待利益的合同和显失公平的合同。

4.契约自由不得违反公序良俗。法国民法典第6条：任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。德国民法典第138 条：法律行为违反善良风俗的无效。

二、契约自由在国际法上的体现

契约自由对国际法主体制度的影响

契约自由建立在人与人平等之上的，在国际法领域，特别是条约法是建立在国与国平等的基础之上的，国际法的主要主体国家就是比照国内法中的自然人主体地位构建的， 国际组织是比照国内的法人制度构建的。私法上抽象的主体或人格概念对于构建近代国际法有所提示。

契约自由对国际法具体制度的影响

综观条约法，条约的缔结、条约的效力范围、条约的无效、条约的终止、条约的解释等制度，无不和国内的合同法相似， 条约是对私法上契约的模仿和借鉴。再看国家领土取得方式中的先占、时效取得以及领土主权的限制方式中的地役权等概念和♂制度，虽与国内法不同，但很多理念都借鉴了国内法，特别是古罗马法中的制度。究其原因，近代国际法的相关制度是借助私法中的制度构建的。正如劳特派特所说：构ฏ成国际公法内容的各种法律关系通常是按照或者是类比于某种私法观念来塑造的。

三、契约自由在国际法中的限制

条约相对效力原则

条约在原则上只对缔约国有拘束力， 对第三国既不能有损，也不有利。这个关于条约相对性的原则在国际社会得到了普遍承认。《维也纳条约法公约》第34 条规定：条约未经第三国同意对第三国不创设义务也不创立权利。第35、36 条进一步规定，如果一个条约有意为第三国设定一项义务， 应得到第三国书面明示接受。如果一个条约有意为第三国设定一项权利，也应得到第三国的同意，但在第三国无相反的表示时，应推定其同意。国际社会不同于国内社会有一个自上而下的国内法律执行机制，可以通过国内的法院、警察、监狱等机构强迫第三人遵守法律法规， 它更像是私法领域，遵行人人平等原则和平等者间无管辖权原则。因此，在国际社会各国在法ฌ律上平等，没有一个凌驾于国家之上的中央立法机关和强制执行机构， 在原则上各国不可能以一个双边条约或多边条约将权力或义务强加于第三国。正如仲裁员休伯在1928 年4 月4 日在帕尔马斯岛裁决中说：很明显， 不论对于条约的正确解释怎样， 该条约不能解释为对独立第三国的权利进行处分。此外，西班牙同第三国缔结的承认其对菲律宾享有主权的条约不能拘束荷兰。

另一方面，荷兰所享有的不完全的权利名义不能由于第三国所缔结的条约而被变更; 并且这样的条约对荷兰为了完成这个不完全的权利名义而从事的任何行为不能强加以非法的性质但是，条约通常会影响第三国的权利和义务。比如最惠国条款和确立客观制度的条约。后者通常包括中立外的条约、国际河流等制度的条约。另外，如果是对国际习惯进行编纂而形成的条约， 也对第三国有拘束力。甚至有些条约打破了传统的条约相对性原则，直接规定无需第三国同意就可以为第三国设定义务。《联合国宪章》第七章规定在有关国际和平与安全的必要范围内，非会员国必须遵守安理会的决议，必须遵守宪章的原则义务， 甚至战时中立地位也不能构成义务排除的理由。另外一个有争议的例子就是1998 年的《国际刑事法院规约》，在第12 条、第121 条和第124 条对第三国施加了义务，这也遭到了一些国家和学者的反对与批评。

不得违反国际强行法

1.国际强行法的含义

国际法上的强行法概念事实上也是借鉴了国内法。就像国内的契约法一样，缔结契约时不得违反一定的法律规则， 比如未成年人不能违反无订约能力或者限制订约能力的法律规则而订立契约， 不得违反公序良俗等原则。这些关于契约的强行法可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》中有一个原则，即私人的契约不能改变公法。在国内法中，一般都规定，违反强行法规则的契约无效。例如，《中华人民共和国合同法》第52 条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。1969 年《维也纳条约法公约》第一次正式使用了国际强行法概念。该公约第53 条规定：一般国际法强制规律指国际社会全体接收并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。

2.国际强行法的具体内容

1969 年《维也纳条约法公约》第53 条对强行法下的定义非常的笼统， 并未就什么是强行法做出明确的阐述。在国际法委员会起草该公约的过程中，曾企图对强行法规则做出明确的定义。但是因为委员会2/3 成员对每一个公式都不同意。它的起草委员会不得不放弃制定强行法规则的定义。条约法专题报告员沃尔多克在其1963 年提出的第二报告第13 条中列举了三种国际强行法：违反《联合国宪章》的原则而使用武力或以武力相威胁;国际法定性为国际罪犯的任何行为或不行为;国际法要求每一国家合作以镇压或惩治的任何行为或不行为。另外，还有些委员主张下列规则也是国际强行法：关于人权的规则、关于国家平等的规则、关于条约必须遵守的规则、关于情势不变的规则、关于海洋自由的规则和关于民族自决的规则。但是由于委员们对哪些一般国际法原则是国际强行法意见不一致， 甚至有些委员根本不赞同用列举的方法。因此，1969 年的条约法当中既没有对强行法的概念做具体的阐述， 也没有对国际强行法的内容做具体的列举。一般认为，国际强行法应该包括国际法基本原则，但又不必然包含全局性、普遍性的特点。一般国际法强制规范禁止的行为,是严重威胁国家和人民的生存、危及最基本的人类价值以致整个国际社会都无法容忍的行为。一般国际法的强制规范是国际社会作为整体所确立的最后的法律防线,不能允许任何国际条约、任何国家的国内法逾越这道防线。

3.违反国际强行法的后果

诚如德国民法典所规定的违反法律的契约无效，1969 年《维也纳条约法公约》第53 条规定：条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。违反强行法无效， 这一原则是各国国内都承认的一个一般法律原则。这个原则被吸收到国际社会，就成为了违反国际强行法的条约无效。这个原则之所以存在，源于这样一种共识：任何自由都只能是有限的自由，只能是法律范围内的自由，如果自由不受限制， 一切违反人类和整个社会幸福的行为将会被认为有效，而最终只会摧毁整个国家和社会。