民法帝国主义----民法到底是什么？

民法帝国主义----民法到底是什么？ 民法帝国主义----民法到底是什么？ 民法帝国主义----民法到底是什么？ （录音整理）谢谢大家的掌声，谢谢陈小君副校长的邀请，让我能够在离开中南四年以后，回到这个我曾经工作了十三年的地方。人生中间有几个十三年呢？我生命中很重要的一段时光是在这里度过的，所以我对这里怀有深厚的感情，对中南的学生包括厦大的我都是另眼相看。（笑声，掌声。）而且中南的网站我经常访问，我在上面还有化名的，不过我不能告诉你们。（笑声。）反正回到这里我很高兴，对中南的学生的偏好也不是完全出于一种地缘主义，而是说我很欣赏中南学生对理论的热衷。我接触的各个大学的学生都比较多，中南的学生是比较好理论的，这是很好的。今天能够来着么多（人），也是一个很好的见证。我在全国各地讲过很多学，发现有两个集团：第一个就是沿海集团，在广东、在上海、在厦门，是一种感受；在西安、在重庆、在武汉又是一种感受。这样人山人海的场面我是很久没有见到了，所以也感到特别的兴奋。（笑声，掌声。）那么今天我要讲的就是“民法帝国主义”，这样的一个老题目。事实上我在这里是想作一个解释：民法到底是什么？这个问题即使是作了一辈子民法的人也不见得搞得清楚的一个问题。这个问题的来历如何，那么我想以一个引子来开始。

一、引子：

作为一个民法的职业学者，我从1984年开始研究民法，至近已17年，在这17年中，有四个问题一直困惑着我：

1、 民法的命名方法为什么不同于其他部门法？其他部门法都是以其所调整的人类的行为类型来命名，如刑法，劳动法，行政法，经济法，环境法，社会保障法等等，他们命名的特征是一目了然，看了名称就知道是干什么的。而民法却没有告诉我们它所调整哪种人类行为类型，或者告诉我们一个可以实施这种人类行为的主体。

2 、为什么民法的体积远远超过其他部门法。按照潘德克吞体系，民法包括总则，物权，债权，亲属，继承，知识产权六大部分。每个部分都相当于一个部门法。例如刑法400多条，而合同法就400多条，所以作为一个民法学者就意味着加倍的劳动，六倍于其他学者的劳动量。因此每个民法学者毕其毕生精力，只能穷尽其中一个领域，成为总则的专家，或者是债€法的专家，或者是物权法的专家等等。我想要全面征服这六个领域已经超越了个人的能力。那么，为什么出现如此的比例失调？

3、为什么在一些民法典中，在一些民法著作中，这些立法者们这些著作家们，都要义不容辞的首先抛开民法，谈论法的一般问题。例如郑玉波先生的《民法总论》其中谈到“凡有人类就有社会，凡有社会就有法”，从法的一般现象着手，最后落实到民法；又如萨维尼的《当代罗马法体系》，这本书是对于德国当时现行法的研究。因为德国人把罗马法作为其现行法，所以他的罗马法在当时德国是有效的罗马法。这本书开头就是谈法的一般规范，法的一般定义、权利、立法权的来由、法律规范的特征，最后落实到民法。上个世纪的著作都是如此。从立法上来看，我们知道法国民法典有一个序题（我们徐涤宇老师翻译成序题），首先规定是法律生效，即在法律颁布以后离首都每隔500法里生效。在伊比利亚、拉丁美洲的民法典中都有这样一个序题，这些都不是民法问题，而是法的一般问题。举一个最近的例子，1998年的阿根廷民商合一的民法典草案，干脆将序题改为法典的第一编，叫做“法”。在民法里面规定法，关系所有法的问题，大家觉得有什么奇怪吗？我记得从法国民法典开始到依波利亚、拉丁美洲到各个国家的民法典的序题是一个不好的表达。因为序题的英文表达是“unprele”是“first”的意思，即在门槛之前，那么并没有概括出它的内容出来，仅表示出其在编码体系中的地位，但部门法是严格的欧洲大陆法的概念，根据我们这种以理性主义为基础的六法的观念，对所有的事实法进行整理，把它细分；然后这种部门法运动在全球范围内得以完成。但是在美国和英国完成了吗？我们很难用总法典的模式来描述英美的法律状况。我们说美国完成了部门法运动，但是它是以不同的标准来完成的。它没有民法的法律部门，比如合同法、侵权行为法、知识产权法和家庭法。它已经分为很多的类别，然后这是我们把握的对象的需要。但是它是以与大陆法不同的方式来做到这一点的。

第五个问题我们来讲一下相反的运动-市民法的部门法化。

首先，第一各小问题，什么叫做“六法”。其实六法是很好推演出来的。首先宪法是所有的法律的总则，然后两个民字、两个刑字-民法典和民事诉讼法典、刑法典和刑事诉讼法典，再加一个商法，这就是六法。从拿破仑的法典编篡以后，我们就把所有的世俗法的整体称之为“六法”，在最初所有的法律就是这“六法”。现在我手头有一本台湾的《六法全书》。那里面有几个法呢？不止于六法吧？它至少有九个大的门类，根本就超越了六法的范围，甚至把国际法也包括进去了，在日本也是如此。为什么在台湾和日本现在还把它叫做“六法全书”？ 现在如果要为“六法全书”写一个词条，你们会怎么写呢？要是我来写的话，我就把它用拉丁文来表示-Corporis Iuris Civilis，是“市民法大全”的意思，是不是？现在的“六法全书”已经违背了它本来的含义，六法指的是什么啊？就是“国法大全”的意思。一书在手，所有的世俗法我们都能够把握。所以六法有两个含义，本来的含义和衍生的含义。大家不信回头查一下《六法全书》就知道了。这是很有意思的一个现象：为什么现在已经不止六法了，却还叫六法全书。这是我们首先要声明的一个问题，不然就没法进行后续论述。

另外的一个问题，就是六法的本质是什么？我们为什么要把这么多的世俗法的内容分为六个门类？六法的本质是为了寻法活动的需要。最有劲头搞六法的首先是法官，一个民庭的法官可能一辈子都不跟刑庭打交道，那么他就很希望有这么一本书能够满足他。他经常要处理的案件所需要援引的法律在这本书里一下子就能够找到，而与他没有关系的他都置之不理。作为一个法律的操作者，要寻找出跟自己有关的规范来是多么的不容易，且我们要想到罗马的那些法律操作者是受过良好的法律教育的。像我们现在的司法考试是通晓发条的必要条件；在罗马，司法考试是充任所有高级管理人员的必要条件。所以他们的高级官吏都是法律学院毕业的，都是通晓法律的。要是一个老百姓来寻找这些法律规范就更加麻烦了。六法的本质就在社会分工的基础上，人们只与某一些相关的法律打交道，六法使得寻法活动会计化，简单来讲是一种效率的要求。

第二种方法是按照立法主体分类法。也就是说，在有多种立法主体制定法律的情况下，把法的整体按照它们的颁布主体进行分类。罗马法就是这样的。大家看看在《法学阶梯》的第一页，罗马人的法律渊源分为七种，一个是法律、平民会决议、元老院决定、裁判官的告示、法律家的解答、还有习俗等，那么都是按立法主体进行分类的。习俗是一种不确定的立法，是大家的共同行为立法。在其他的一些地方，比如说14世纪的Giacomo Bertaldo司法部长编成的“光辉的威尼斯城邦习惯法”，他就是把威尼斯的全部法律按照大参议会、元老院、民事和刑事的四十人院以及其他的立法主体为标准进行的分类。那么我们看到这一种分类方法对现代法律提供的便利是相当有限的，尤其是多个立法主体对于同一个问题进行立法的情况下我们要遍尝所有的法律才能找到它。所以我认为所谓的法典编篡从某种意义来讲就是对无序状态的一种克服，对于无限的一种征服。我下面要讲美国的一种分类方法，可能要更加能说明这一点。

第三中做法，就是按照字母排列法。也就是把要汇编的所有法律按照所涉问题的标题首字母进行编排整理，这样的例子有Francesco Antonio von Guarient编成的1704年“奥地利法典”。这就是字母编篡法，我们的法学词典实际上也是这么编的。这里有一个非常重要的前提条件，就是法律的标的的分类一定要准确，一定要按照同一的标准来分类。假设要规定杀人案件的处理，关于杀人的法律的第一个词一定要用“杀人”，要是“关于杀人”那就麻烦了-这就成了“关于类”而不是“杀人类”了。所以这种方法提供的便利也是有限的，它可以作为一种辅助的方法，在所有的法律按照一定的主题顺序进行编排之后，在（法典的）后面用这种方式按照字母做一个索引是可以的，但是作为一种“当家”的方法是不行的。

第四种方法就是主题分类法，就是我们所说的Codify的根本含义，（具体的说）就是把法律的整体按照诸法律所涉的主题进行分类，实际上就是未所有的法律做一个索引。我最近在《中国社会科学》上发表了一篇文章，就讲到了这个问题。简单来讲，什么叫做法典？法典我们讲过，是一种对快捷的方法的寻求、对迅捷把握庞大对象的需要的满足，这就是法典。还有什么呢？作为一个教师，作为一个立法者来讲-你比如我这里有一大堆土豆，我现在就面临一个问题：我带了很多的礼物送给我中南的一些旧友，我在来之前在厦门就把但是那个大的包装去掉了，然后（把礼物）放在箱子里边。我昨天看到旅馆里面两个洗衣袋。我说这是好东西，能够把它拎起来。但是这些东西我怎样把它拎起来啊？假设我这里用很多塑料袋子装了很多袋东西，什么鱼干、荔枝啦，我怎么把它拎起来？我拎不起来！我们立法者、教师教学的时候面临一个同样的情况，立法者和教师要把它拎起来，然后很有效地传授给学生。那么怎么样拎起来？我们要试验各种不同的方法，比如说我们可以弄一个圈环，每一个塑料袋上穿一个洞，像串犯人一样把它给串起来，或者说用网兜把它袋起来。然后从把握的角度来讲，我们一个方面要把所有的材料都拎起来，一方面要让别人一看就知道里面装的是什么-那绝对不是爆炸品，不存在恐怖袭击的可能，一看就知道是友好之物。（笑声）要让外人最好是看得见所有的“友好之物”。那个荔枝干和桂圆干可以区分开来，这种串在把手上拎着的方法是最好的。然后很重要的环节就是要设计你的包装，怎么把它拎起来。所谓的法典编篡问题实际上就是这个问题。从盖尤士体系到潘德克吞体系就是在这个问题上打转的。这就是“把手”的设计问题。像盖尤士体系的把手设计过高，一下子把这个拎起来了。所有的材料编成人法、物法，两个都拎起来了，但是人们不知道人法下面有什么子目录。那么潘德克吞体系的把手比较低，它把这个东西拎起来使不错的，同时它还把里面的内容展示出来了，在物法之下我们一看：哇，物权法、知识产权法，合同法。它这个把手就设计得比较好，而现在新潘德克吞体系-第三代法典，设计的把手就更加低了，把债总和债分都给区分开来了，甚至有些老师主张把侵权行为法也分离出来。它整个来讲就是一个把手设计的位置问题。那么这些把手取决于什么呢？取决于对一些宏范畴的确定。比如说“人”跟“物”就是两个宏观范畴。那么这种范畴越宏，它的把手位置就越高。这些都是具体的概念，你不能说用过错来设定把手，这太小了，拎不起来，一拎就会把它拎翻的。所以的话，法典就是这么一个东西：无论是从那个角度来描述它，我们都面对一个庞大的对象要把握它，自己知道了（还不够），还要让别人知道这里面是一个什么样的东西。我讲到从古希腊哲学以来，人们一直就在探寻这种方式，一直到现在的德国、荷兰，就是在这个问题上都是这样的。这次在哥伦比亚看到一本书，我以为这个问题就我一个人研究，其实在很大程度上是一个Topic and Law，这是一个德国人写的一本书。这个问题实际上就是一个体系问题，法典编篡问题也就是主题的问题。这一种主题分类法实际上就是法典编篡的基础，它让我们尽快的掌握一个法典。我们现在所说的法典编篡就是部门法的法典编篡，它取决于对一些宏范畴的确定，像我们民法跟刑法的划分就是宏范畴，在民法之下分为人法和物法，叫从范畴。

最后我讲一下美国的金钟罩法典。你说美国有没有法典编篡？我到美国去了十个月，任务就是研究美国的法典编篡，我研究了它的六个民法典。我想跟大家讲讲美国的法典编篡。如果问美国人他们有多少部民法典，百分之百可以考倒他们。我去的时候我的老板就说：“哎呀，徐教授真不错！我在纽约呆这么久，竟不知道纽约还有民法典！”一般来说，美国至少有七部民法典，我们正在组织翻译纽约民法典草案。它调和了两大法系之间的一些极大的损害了人们的公正判断的偏见，纽约民法典恰恰是将大陆法系和英美法系结合起来的典范，它的里面吸收了很多判例的规则，另外它先规定分则再规定总则。人们说民商❥合一的模式是瑞士民法典创造的，我看纽约民法典也是民商合一的，而且比瑞士民法典要早一些。从纽约民法典草案我们又顺藤摸瓜。纽约民法典在纽约遭受了失败的命运，但是由于它的一个制订者的兄弟在加尼弗尼亚州当参议员，然后利用他自己的职权把它变为加尼弗尼亚民法典。在加州被采用之后，又被其他五个州相继采用。在美西战争中，美国人打败了西班牙，夺取了西班牙的一个殖民地，这样西班牙的最后三个殖民地-古巴、菲律宾和波多黎各归入美国统治，然后产生了法典法与普通法的斗争。这里还有一块小小的土地，可能太小了吧，大家知道那就是关岛，靠近菲律宾，这个地方也是一个自治领域。一个美国的海军上校觉得这个地方没有法典是很不方便的，于是就把加州法典移植到了这里作为关岛民法典。与℉纽约民法典一脉相承的有三大民法典，很有意思的。另外就是路易斯安娜民法典，第四个；夺取波多黎各后适用西班牙民法典，第五个；乔治亚州制定了一个独立的民法典，第六个民法典。大概就是这些。这些体现了美国文化的包容性，它并不是死守英美的主流文化而排斥异质。法典编篡的本质是什么？就是向一个巨大的课题开战。我们要认识它、征服它、要把握它、要说清楚它！因为现代民主国家兴起之后，立法日益活跃，法律不断膨胀，我们越来越感到法律的无限。在我们的有生之年我没无法穷尽它。我们现在的法律教育实际上是屈服于这种无限，让我们法律人从早到晚的上课，颁布多少法律我们就得学多少。像美国法学院的课程是很少的，主要是几个主干课，然后它用其他的方式来帮助你来克服这种无限；而我们采用一种非常被动的方式，把自己当成这种无限性的奴隶。美国是用什么方法来制定法典呢？他们的威斯特出版公司出版了各州的州法，有自己所有的法律汇编。在美国大一点的图书馆里，首先全部是州法，50个州，还有两个自治领。全部的法律从它的session law、code law还有联邦的法律。整整的一个大厅，要把握它基本上ญ是不可能的。那么怎样克服这种无限呢？它们创造了一种“威斯特关键词代码系统”。首先，它把所有的法律分威七个主题。如果说英美法跟罗马法没有关系我是不相信的，大家一看就知道了，它来自盖尤士体系。第一个主题是人，第二个主题是财产，第三个主题是合同。人与物的相互作用产生了合同，合同是获取财产的主要途径。第四个主题是侵权，第五个主题是对侵权进行救济。然后第六个主题是犯罪，由政府来遏制犯罪。这种七编制可以看到盖尤士的痕迹。在我看来，这就是盖尤士体系和社会契约体系的混合。我们建立一个政府，它保障我们的生命和财产。它从私到公表明了财产运作和政治运作的关系。这里顺便讲一个问题，有的老师说人与物的排列是无所谓的。请大家注意，这是一个全球性的问题。你看在这个问题上美国是怎么处理的？美国人也讨论这个问题，人与物到底应该是什么关系？美国人经过深思熟虑后认清了这个问题，这在他们的立法中可以看到。上面讲到的是七个大的把手，在此之上我们设立了总把手；在此之下的“小把手”由414个，要把这414个小把手准确翻译出来，非得到好好学习英美文化。因为含义实在是太复杂了，一个词的正确翻译前提是要学好这门课程。在414个topic之下，还有若干个更小的topic，每一个topic之后都有一个代码来表示，只有接受专门的训练，才能掌握它。一旦在电脑里查询，所有相关的东西都会出来的。你看看，我们经常用west law的检索系统，另外要用好nex系统。这种系统就成了什么样的法典呢？它在这里的法典编篡用了两个很有意思的分离，第一个是立法者与法典编篡者的分离，立法者并没有义务把法律制定的让人易于接受一目了然，这个任务由出版社来承担了。美国法典是美国政府编的吗？不是的。我们中国的法律是法律出版社编的，我一看就乐了：这不是模仿美国么？人大制定这么多的法律，而法律出版社予以编篡，按照美国那种方式，也是topic.第二个就是法典那套检索系统。从不同的角度我们可以对法典下定义，从这个角度来讲，法典就是一个检索系统。那么这个检索系统可以脱离材料。采；材料还是那么混杂零乱，但是通过这种局外的技术手段，一下就可以找到。这样就实现了对无限性的克服。这难道不是法典吗？这就是地地道道的英美法典！是一个存在于编码检索系统之间的法典。我把它叫做“金钟罩法典”，借用了一个武侠小说的术语。这种法典于我们写在纸上的法典具有更大的包容性。因为纸做的法典过几年就会撑破的，而且需要codification，“金钟罩法典”却不需要。永远都是开放的，再多的法典充斥期间它也会起到法典的效果。

下面我们讲六法的产生条件。第一个条件是商人法的产生。关于商人法的产生有两种学说，第一种是罗马法里面就有商法。比如说市民法就是民法，万民法就是商法，像罗德海法在学说汇篡里得以收容，这种说法古已有之。第二种说法是商人法产生在中世纪。我比较倾向于第二种说法。商人法在

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2、13世纪产生，是为了克服当时的封建壁障。商人为了追求自由和贸易，就建立城市和自治市。商法的产生就意味这整合的需要，因为在商法产生之前我们所有的法律可由civil law一言以蔽之的‘而现在产生了一个新的法律，我们不能包涵了，我们只有建立新的体系才能容纳它、整合它，就好像一枚巨大的钉子穿墙时把墙壁撑破了，使得墙壁不得不重建。这是第一个动力，立法的产生条件。第二个问题是法律的分工。最主要的分工是民庭与刑庭的分工。在故罗马以来就有民事案件与刑事案件的区分。在周楠的《罗马法原论》里面我们看到了这么一种表达，这种表达的作者不是℃周楠先生本人，因为周楠先生的罗马法原论是一个集体作品。他说在本书中只讲民事诉讼，不讲刑事诉讼，因为罗马的刑事诉讼未民事诉讼吸收。这个观点是非常错位的。裁判官实际上是一个民事裁判官，而不管刑事的，罗马法的刑事诉讼不是以独任制法官的形式存在，而是一种集体的法官（制度），是一个非常大的集体。比如说在各个治理层次上都有相应的民众会议，这个民众会议有两个功能，一个是刑事审判的功能，一个是刑事案件的商榷的功能。所以，在古罗马就有民事案件跟刑事案件的分工。这种状况到了法国也是一样的，你像13世纪路易九世进行司法改革，建立了中央法院，巴黎就是最高的中央法院，有三个院，其中第二个审理民事案件，第三个审理刑事案件。为了职业化分工的需要，（法官）被要求专门修习一门法律，法典编篡就满足了这种要求，就是我们所说的“两刑两民”。

“六法”产生的第三个条件就是行政权的加强。行政权的加强九意味着民族国家的兴起。民族国家就是幅员辽阔、资源丰富、具有更大支配力的国家。它的产生条件跟古代的有一点不一样：古代的国家是一个小国寡民的状态，是一个土围子。它们都是一个民族，如果地域太大是无法维持的。现在的民族国家都是方圆千里的大国。它治理的手段就是通过立法，立法的膨胀。在过去，比如古罗马的立法主体主要是民众，法学家是民众的代表，他代表民众来立法。所以立法的主体不是中央权力机关，即使在私法方面也是如此。通过法学家的办案、解答，然后是法官的裁判活动等等。而行政权的极大加强之后，是