论私人所有权自由与所有权社会化
[摘 要]所有权社会化的立法政策是应时代变化而对私人所有权绝对性所进行的修正 ，但其客体主要限于私人土地，在特定时期还会涉及到私有性质的生产资料。根据客体所负载的社会功能的不同，法律对私人所有权的限制亦表现出明显的差别。所有权社会化并非否定私人所有权，而是在充分尊重私人所有权的前提下使私人所有权的行使与社会公共利益保持一致。
[关键词]所有权的历史性，所有权的绝对性，私人所有权，所有权社会化
一
关于所有权问题，马克思曾精辟地指出：“在每个历史时ป代中，所有权以各种不同的方式在完全不同的关系下面发展着。”②因此，所有权并非属于逻辑的范畴，而属于历史的范畴。所有权的历史性首先表现为法律造物，即法律对于财产权利的赋予。原始共同体时期，财产权利不是由法律所赋予，而是由共同体成员共同遵守的“习惯”所规范，“因为公社所有者的关系不是由法律调节，而是由当地习俗调节的”。③国家产生以后，任何财产权利最终都要表现为法权，即为一种重要的法权表现形式。其次，所有权自产生以来，其观念与制度已经历了漫长而又复杂的历史变迁，每个时代都给所有权打上了深刻的烙印。由于各民族历史、文化及社会结构的差异，各民族的所有权观念和制度的产生和变迁也表现了时空上的“非同步性”。在欧洲法制史上，经历了带有浓厚个人主义色彩的罗马法上的所有权、中世纪政教合一的封建所有权和近代资本主义社会的个人主义的所有权。应当承认，在所有权发展史上，欧洲始终引领着时代的潮流。
西方近代的个人主义所有权，乃是罗马法所有权观念与制度在近代法上的复兴与再现。伴随近代资本主义生产关系的萌芽与发展，特别是经历了14世纪～16世纪新兴资产阶级以及他们的代表-人文主义者所进行的文艺复兴运动和宗教改革运动的洗礼，新兴资产阶级思想家冲破了宗教神学思想的牢笼，提出了以人为本，以人权代替神权，以国家代替教会，以民主与法制代替封建主义与宗教专制统治的新思想，认为所有权是与生俱来的、上天赋予所有人对财产予以绝对支配的权利。在这种历史背景下，古罗马法所有权观念与制度遂重新崛起，并一跃而成为自由资本主义时期的主要法律思潮，即近代法上的“个人主义所有权”观念，表现于民法上即个人主义的所有权制度。1789年的法国《人权宣言》第17条宣称：“所有权为不可侵犯的神圣权利，非经合法证明确为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺。”这便是关于个人主义所有权的典范性规定。1804年的《法国民法典》重申了这一思想，该法典第544条便是这一思想的写照。①在自由资本主义的欧洲，私人所有权神圣不可侵犯成为各国宪法的一项基本原则，也是宪法的三大使命（保障每个人的生命、自由和财产）之一。
近代私人所有权的绝对性包括：绝对不可侵性、绝对自由性、绝对优越性三个方面。②土地作为人类最基本的物质财富和生产资料，始终为所有权制度所调整的核心内容。因此，所谓的绝对不可侵性，系指土地所有权为绝对ท不可侵夺之权利，亦即该项权利具有排他的、为我独尊的基本属性。它是对长期侵夺私有财产、从而阻碍商品经济发展的封建专制王权的根本否定。所谓绝对自由性，乃所有权人对自己所有之土地可任凭自己意志自由使用、收益和处分。在中世纪欧洲曾长时期存在着较强的制约私人财产权及其行使自由的政治制度、经济制度和意识形态。而行使私人所有权的自由，就是要彻底排除封建王权及其官吏对私人财产权利和经济自由的粗暴干涉。至于绝对优越性，指土地所有权透过契约关系而与土地利用权形成对立时，所有权应处于绝对优越之地位。这种土地所有权优越于使用权的情况是针对中世纪欧洲盛行的公地制度而言的。由于土地资源的相对充足和对土地开发的高成本，使得人们满足于在占有权和使用权层次上拥有土地，容易接受封臣封土制下的土地制度。在这种封建土地制度下，公地（CommonField）和敞田制（OpenFieldSystem）在法国、德国、英国和其他欧洲国家都是一种共同现象。在当时的人们看来，公地是集体劳动的成果。草地则被看作比一切自然产物更为重要，并被认为是全体人与生俱来的权利对象。法国路易14时代，一位法学家还在说：“只有当地块里正长着庄稼时，它们才处于（耕种者的）照管和保护之下；一旦庄稼被收割，土地则如同过去一样，处于国家的法律和大家-无论富人或穷人都一样-共同的财产权之下。”③无论什么时候，公地被分割或出售，附着于其上的公地使用权也必须重新准确地分配到每一个村社集体成员名下。所以，无论土地怎么易主，村社成员集体的公地使用权不得被剥夺。布莱克斯通（Blackstone）说：“法律因此将集体使用权附着于土地上，土地的授予不影响佃户所拥有的与土地不可分割的权利。”④这种土地利用方式显然严重妨碍着土地的商业性开发，为了适应广大城乡日益发展的商品经济，一场排斥个体农户土地使用权的圈地运动终于大规模爆发。所有权之优越地位也正是为农村土地的资本主义利用方式开辟道路的。
私人所有权绝对原则，是对制约着生产力发展的封臣封土制度、公地制度、农奴制度的扬弃，是数百年来从身份到契约的权利发展及作为社会经济基础演变的成果的观念化、理论化、法制化，是资本主义市场经济存在和发展的权利基础和资本主义经济自由的前提。它最典型地体现于私人土地所有权之上。①马克思说，资本主义生产方式“使土地所有权从统治和从属的关系下完全解放出来”，“这样，土地所有权就取得了纯粹经济的形式，因为它摆脱了以前一切政治的和社会的装饰物和混杂物，就是摆脱了它一切传统的附属物。”②绝对私人所有权集中表现在土地私有权上-因为17、18世纪，土地依旧是最主要的财产；但作为一项原则，当然是面对所有形式的财产。因此，私人所有权绝对原则是相对于中世纪私人财产权利残缺的状况而言的。个人主义的私人所有权是得到充分认可的所有权，它不仅是相对于其他个人是有效的，相对于整个世界也是有效的（goodagainsttheworld），因而西方一般又称之为绝对（absolute）所有权。“‘绝对’一词在这里是用来指这种权利不会发生无效，而且也不是相对的。”③绝对私人所有权是近代西方资本主义私有制的基础，是资本主义经济运行的基础。
私人所有权的不可侵性更普遍的是在宪法条文中，而自由性和优越性则常表现于民法典中。此种不可侵性、自由性和优越性浑然成为一体的所有权绝对性原则，在昔日对于封建制度的铲除，及促进资本主义的发展具有不可磨灭的功绩。
早期资产阶级民法将所有权绝对列为民法三大基本原则之一，所有权地位至高无上，所有权内容宽泛无边，将所有权视为一种“主权”或“准主权权利”，是“神圣不可侵犯的”权利，是“万能的权利”，是“独有的专断的支配权”，是“实际上不受控制的对财产的使用和处置的支配权”，甚至包含了“滥用一件物品的权利”或“糟蹋物品的权利……”，凡此种种，不一而足。总之，将一切美好的深切的辞句加诸于所有权在当时都不为过分，然而，这也就给所有权罩上了一层神圣的灵光，所有权成为民法“拱门上的拱顶石”而被人们顶礼膜拜，保护私人所有权（财产权）成为“一个自由政府的基本准则”和法律“赖以存在的基础”及“主要目标”。④
二
社会法学思潮对民法产生了重要影响，其主要表现是对私人所有权的绝对性进行限制。在自由资本主义时期，由于坚持实行所有权绝对原则，赋予所有权以绝对效力，结果造成社会财富日益集中于少数人手中，贫富悬殊、劳资对立、财富浪费等社会问题纷至沓来，并有愈演愈烈之势。在这种ღ背景下，唯有对个人主义的所有权制度进行检讨和修正，方能缓解上述社会问题日趋剧烈之程度。于是社会主义的或团体主义的所有权思想应运而生。他们主张，个人行使所有权时，必须合乎国家和社会的公共利益，即所有权必须为增进人类的共同需要和幸福而存在。首倡社会所有权思想的是德国著名的学者耶林（Jhering），他在《法律的目的》一书中指出，所有权行使之目的，不独应为个人的利益，同时也应为社会的利益，因此现今应以“社会的所有权”制度取代“个人的所有权”制度。其后，学者基尔克（Gierke）继承耶林的思想，主张以日尔曼法之传统精神为立法基石，更加力倡社会所有权思想。他在《德意志私法论》（第2卷）一书中指出，所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性的权利，相反，所有权人应“依法律程序”并“顾及各个财产的性质与目的☏行使其权利”。④
在法国，自19世纪下半叶起，一种敌视私人所有权（尤其是对设定于土地、房屋、生产设备上的私人所有权）的思想倾向开始显露。为了更好地保障一切人的需要（这种需要依赖于工业资本主义的发展及资本和劳动力的集中），为了反对资本家对无产者的剥削，人们开始鼓动消灭旧有生产方式的私人所有权以及倡导建构集体有权。所谓集体所有权，是与近现代个人所有权相邻而又相区别的社会化所有权。法国学者指出，这种所有权的社会化如同法律的社会化或私法之某种公法化，它与所有权的个人主义理论鼎盛时期相反，许多常源于行政权力的限制不断出现，限制所有权的行使成为所有权法的基本原则。②
“今天，根据不同的客体以及这些客体所承担的最广泛意义上的‘社会功能’，所有权的内容和权利人享有权限的范围也是各不相同的。”④因此，在所有自由与所有权社会化之间应当依据客体的不同有所区别，遵守合理性原则，即对所有权的限制只能局限在公共利益所要求的范围之内并与所有权客体的社会功能和意义相适应，对所有权人的损害也不得超过必要的限度。所有权客体满足的社会功能越多，就可能对所有权进行越大的限制。⑤由于土地所负载的社会功能最多，因此法律对所有权的限制主要表现在私人土地所有权方面，但对私人土地所有权的限制又会因其不同的途而又有所区别，如法律对私人生活和居住用地的保护强度要大于生产和经营用地，这一区别对待与西方国家宪法所确立的保障人的基本权利的宗旨相吻合。法律对私人所有权的限制取决于所有权客体及其所负载的社会功能，这一精神体现在联邦德国的宪法第15条的规定之中：“土地、自然资源和生产资料可以为了社会化的目的而转为公有或其他形式的公共控制经济。”其他现代资本主义国家的情况也是大致如此。由此可见，所谓所有权的社会化，具体来说，主要是指作为私人所有者对其土地和某些生产资料的支配和使用应同社会利益相一致，所有权人负有不得以反社会的方式使用其财产；在土地的私人占有与社会利益相冲突时，所权的排他性应让位于社会公共利益，但应获得公正的补偿。
三
古典经济学家亚当·斯密（AdomSmith曾经说过，个人在追求自身利益的时候，“受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意要达到的目的。也并不是因为事非出于本意，就会对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会利益。”①公共利益与私人利益之间并非是一种此长彼消的关系，不能将二者人为地对立起来，二者并非水火不容。私人利益没有保障，个人自由创造的活力得不到发挥，社会进步将失去动力，真正的公共利益也将无法实现。私人利益得不到保障，所谓“公共利益”的实现不过是一个毫无意义的幻影。
在现代西方国家，所有权社会化是对绝对私人所有权弊端的矫正，是社会进步的表现。但是，社会化的所有权并非是作为私人所有权的替代物出现的，其目的仅在于修正近代私人所有权，其意义是不能同近代资本主义私人所有权对欧洲中世纪封建所有权的否定相提并论的。社会所有权在本质上仍然属于私人所有权。正如日本学者北川善太郎所说：“现代的法律秩序恰恰是由近代法和那些对近代法进行了修正补充的新的法律制度的双重规范结构组成的。因此，可以说现代法就是现在的近代法，近代法也正是在维持其原有基础的同时通过将深刻的政治、经济、社会变动制度化来维持其生命力的。”④直到今天，所有权为完全的物权和排除他人非法干涉的不可侵犯性仍是各国民法坚持的基本理念。
保护每个公民的自由、财产和生命权仍然是现代国家宪法最重要的任务。自由意味着正当支配的自由，支配财产的自由理应是自由权的一部分。私人财产所有权是个人自治所必不可少的，它既为个人的自由提供了保护，又使个人获得了自治的能力。私人所有权的历史功绩和社会作用为西方思想家、政治家所深知。在西方资本主义国家，如德国，宪法保障所有权的核心，一直就是“所有权的私有性”以及“处分权归所有人享有”的原则“①；在美国，保障私有财产权过去是、现在仍然是美国宪法的精髓。②无论私人所有权怎么社会化，只要没有法律明文限制，所有权的自由还是所有权的本质特征。③对私人所有权的保护仍是当代资本主义国家宪法的坚实的基石，其根本原因正如德国联邦宪法法院的一项判决所言：”所有权是一种根本性的基本权，与个人自由的保障具有内在关联性。在基本权的整体结构中，所有权负有双重任务：确保权利人在财产法领域中的自由空间，并因此使其得自我负责地形成其生活。将所有权作为法之建制，有助于确保此项基本权。个人的基本权系以‘所有权’此一法律制度为前提。若立法者以名不符实的‘所有权’取代私有财产时，则个人基本权将无法获得有效的保障。“④
四
在西方社会，“无财产，即无自由”成为千古不变的格言。⑤财产所有权之所以就是自由，是因为它给予个人行动的范围，并且使他进一步延伸和扩展他的人格成为可能。通过他们的财产，人类征服了自然，将他们自身从自然的羁绊中解放出来，并且创建了社会制度。承认私人所有权的绝对性和保护私人所有权自由，是人类社会走出中世纪、进入近代文明的重要标志。
个人主义的私人所有权，是新生资产阶级在同封建王权进行不懈斗争并取得最终胜利之后建立起来的。它以天赋人权说为理论基础，论证了财产权是天赋的、自然的，是不可剥夺、不可让与的权利，并强调所有权不再具有政治的属性、身份制的区别，而是自然权利，因此它具有神圣不可侵犯性。正如美国制度经学家康芒斯（Commons，JohnR.）所说：“直到1689年的革命把统权和财ฟ产权分开以后，这种权利才在英国生效。只要统治者对臣民的生命财产有任意处置的权力，就不可能存在什么不可侵犯的财产权。”⑥所有权摆脱政治权力和身份属性的羁绊，是人类社会文明史上的巨大进步，它为个人创造了一个不受国家控制的领域，限制了政府的行动范围及统治者的专横意志，它是抵制统治权力扩张的最牢固的屏障，是市民社会和民间政治力量赖以发育的温床。因此，它成为自由、个人自治赖以根植和获取养料的土壤，它对人类的一切精神和物质文明的巨大进步产生了深远影响。⑦正因如此，法国经济学家布朗基才把所有权比喻为“推动人类智慧的最有力量的原动力”。⑧
中国虽然早在秦代就通过“废井田，开阡陌”实行土地私人所有，但在两千多年的专制社会里，政治权力一直就是私人土地所有权得丧变更的主导因素。土地所有权始终摆脱不了“国家主权”是最高所有权的阴影，任何看似私有的土地所有权都会受到国家的限制，历经挣扎，也仍然逃脱不了土地所有权不完全的困境。在中国传统社会，由于缺乏健全发育和法制保障的社会环境，土地所有权的发展是不充分、不独立、不完全的。⑨中国固有法中始终未曾有过“所有权自由原则”，①中国历史亦缺少个主义的传统，加之“中国学术界对西方个人主义的历史作用认识不够，几乎完全忽视了西方民法社会化的个人主义基础”，②致使上个世纪民国初期的民事立法只能从形式上照搬西方所有权社会化的规定，虽然美其名曰“社会政策之立法”，但是在国家本位主义的思想指导下，它只能演变为个人主义价值因素被阉割掉的“社会化的所有权”，与西方国家的所有权社会化仅有形式上的契合之处。
新中国成立之后，由于经受了多年的左倾路线的影响，土地和生产资料所有权被过度意识形态，“私”的观念和“个人自由”一直被视为资产阶级的旧思想而成为抨击的对象，私人财产和追求个人自由的思想在中国几乎没有藏身之地。直到上个世纪90年代初，中国将建立社会主义市场经济体制作为中国经济体制改革的目标之后，长期的思想禁锢开始
