浅谈宪法实施视阈下的“设区的市”立法权
一、我国地方立法体制的发展历程
地方立法权的生成之路
我国的立法体制自建国以来几经变化，地方立法权经历了从有到无再到有的发展过程。在1954年《中华人民共和国宪法》颁布之前，在省级人民政府之上还设有大行政区一级的政府，在这一阶段地方拥有较大的立法权。在立法主体上，大行政区人民政府、省级人民政府、市级人民政府、县级人民政府和民族自治地方的自治机关都享有立法权;在立法权限方面，大行政区可以发布命令和制定暂行条例，省级政府可以制定暂行条例，市级政府可以制定暂行条例报上级政府批准。1954年新中国第一部《宪法》颁布实施，对立法体制重新做出规定。宪法确立了全国人民代表大会制度，在中央层面，全国人民代表大会有权修改宪法和制定法律，全国人民代表大会常务委员会有权解释法律和制定法令，1955年全国人大授予全国人大常委会制定单行条例的权力;在地方层面，宪法没有对地方是否有立法权做出明确规定，各省、市、县原有的拟定法令、条例或单行法规的立法职权实际上已被取消，这一时期地方立法权处于消亡状态。十一届三中全会开启了社会主义现代化建设的伟大征程，为赋予地方较大的自主权以充分发挥地方经济建设的积极性，1979年7月通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》重新赋予地方立法权。在1982年修改后，《地方组织法》第一次引入较大的市概念，并赋予较大的市人大常委会地方性法规的拟定权。在1995年修改后，《地方组织法》将较大的市人大常委会关于地方性法规草案的拟定权升格为制定权。2000年全国人大通过的《中华人民共和国立法法》沿用《地方组织法》的规定，确立了较大的市的立法权。
至此，在立法主体方面，省级人大及其常委会、省会所在城市和经国务院批准的较大的市均被赋予了地方立法权;在立法权限方面，相关立法并没有作出具体的规定，而是笼统地规定在遵循不抵触原则的前提下，上述地方立法主体可以根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。其中，较大的市享有立法权是我国立法体制的重大发展，是立法权向地方下放的重要探索。然而，赋予较大的市地方立法权，虽然在一定程度上满足了经济发达地区的立法需求，但是其问题也在实践中不断地暴露出来。首先，较大的市概念模糊不清，这造成其认定上的困难。事实上，国务院从1993年之后再也没有确定新的较大的市。这貌似可以解读为国家有从严控制地方立法权的意图，但从此番国家赋予外延更广泛的设区的市立法权来看，笔者认为更应当解读为较大的市自身的标准不明确，使得申请认定较大的市资格的申请者和审批者均无所遵循。这足以表明较大的市所承载的下放立法权的功能并没有得到充分发挥。其次，上述认定上的困难，客观上造成很多有立法需求的城市难以获得立法权，比如温州市曾连续二十年申请确定为较大的市均未获批，这必然造成地方管理经济社会文化事业时多遭掣肘，从而严重地抑制了地方的自主性和积极性。
市级立法权的全面生成
自改革开放以来，很多城市迅速发展壮大，从而产生了对立法权的迫切需求。据统计，常住人口在三百万到五百万的设区的市有八十二个，常住人口在五百万至一千万的有八十七个，有的甚至超过了一千万，如山东省的临沂市、河南省的南阳市。城市发展带来的规划、人口、环境等城市综合治理问题日益复杂，城市的现代化治理迫切需要立法的引领，即上层建筑应当服务而不能制约经济社会的发展。
为了满足日益高涨的立法需求，促进城市发展以及国家治理体系的现代化，鉴于较大的市在面对这方面需求时力有不逮，2013年中国共产党十八届三中全会为完善立法体制作出了新的顶层设计，指出要逐步增加有地方立法权的较大的市数量。2014年中国共产党十八届四中全会进一步对此予以明确，要求依法赋予设区的市地方立法权。《立法法》在2015年的修改中将上述主张法制化，赋予了设区的市立法权。至此，我国市级立法权全面生成。之所以全面赋予设区的市立法权，其一在于满足地方立法需求，充分调动地方的积极性;其二在于完善中国特色社会主义法律体系，充分发挥地方立法机关的潜能，使它们成为中央立法机关的有益补充;其三，设区的市人大按照中央的统一部署发挥其在立法中的主导作用是提高立法质量和保障立法引领作用的重要环节，这有利于推进市级人大工作进而完善我国人民代表大会制度。具体而言，在立法主体方面，全国设区的市共计284个，修法之前只有49个较大的市才拥有立法权，修法之后其他原先不拥有立法权的235个设区的市也被赋予了立法权，地方立法主体范围的扩大可以极大地满足压抑已久的立法需求。在立法权限上，设区的市立法权限范围限定为城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。如此规定，一方面可以满足地方立法的需求，另一方面也有利于保障地方立法的质量，确保在中央精神的指导下，在对各方立法需求、现实发展需要和维护国家法制统一等方面综合权衡的基础上，作出既能解决实践问题又有法理基础的决定。
二、设区的市立法权的合宪性争议
无论是较大的市立法权，还是设区的市立法权，均是根据法律授权而非直接依据《宪法》规定。有学者认为设区的市立法权的来源缺乏宪法依据而存在违宪的嫌疑。在2015年《立法法》修改前，有学者就曾指出《地方组织法》、《立法法》授予较大的市立法权缺乏宪法依据，地方立法涉及中央和地方的分权，故属于Σ宪法才有权规定的事项，其他法律无权规定。持相反意见的观点认为，虽然《立法法》授予较大的市立法权缺乏直接的宪法依据，但是由于符合实践发展的需要，故而符合宪法精神，属于良性违宪。
本次修法将原来的较大的市进一步扩大为设区的市，地方立法权的合宪性问题再次被提起。在《立法法》修改草案公布之时，有学者即提出合宪性质疑，认为《立法法》修改的程序不同于宪法修改程序，所以全国人大实质上行使了修改宪法的权力。在正式修改之后，《立法法》的宪法依据问题并未随着修正案的生效获得解释。有研究者指出了破解这一难题的路径，中央和地方的权限划分问题、立法权的授予和权限大小问题只有宪法才有权做出规定，其他法律无权做出规定。要解决这种合宪性危机，只能通过解释或者修改宪法为设区的市立法权提供宪法依据，这样才能在立法体制上实现《地方组织法》、《立法法》的规定和《宪法》的规定相统一。
此外，还有一种观点认为，设区的市立法权无宪法依据是因为宪法对立法体制的规定存在留白，《立法法》修改后赋予设区的市立法权填补了宪法的空白并推动了后者的发展。《立法法》的修改机关是全国人大，其不仅仅是最高权力机关，还是我国最高立法机关，阐释宪法内涵并且发展宪法是立法者的责任之一，以民主的方式发展宪法正好反映了我国立法体制的作用，扩张地方立法权是多种政治力量博弈的结果，其在不违背宪法的情况下发展了宪法。
关于设区的市立法权的合宪性质疑必须得到正面回应，否则其为国家治理现代化提供立法保障的初衷势必落空。那些认为《立法法》赋予设区的市立法权之举缺乏宪法根据的观点，戳中了地方立法主体不断扩容与《宪法》规定不相洽这一要害。但是，这种纯法条主义的宪法解读忽略了宪法的整体性，对宪法的理解陷入了唯法条论而有失偏颇，以宪法为依据不仅仅指有直接的宪法条文作依据，还可以宪法精神、宪法原则作依据。同时，主张通过修改《宪法》来解决设区的市立法权的合宪性危机的建议也不现实，且修改《宪法》以适应法律，不符合《宪法》具有最高法律效力的定位。将现实的立法需求作为论证《立法法》正当性的逻辑起点，并没有正面回应其合宪性质疑。同时，关于《宪法》规定存在留白，全国人大的立法发挥着补白的功能，进而推动宪法发展的解释具有一定的说服力，但也无法直接回应设区的市立法权的宪法依据何在的问题。笔者认为，解决这一难题应该回到《宪法》自身，地方立法权既不是地方与中央的分权，也区别于《宪法》意义上的立法权，地方各级人大立法还蕴含着实施宪法的功能和职责。
三、赋予设区的市立法权属于实施宪法
宪法实施的路径和方法
中国共产党十八届四中全会强调，要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施。所谓宪法实施就是指宪法规定的内容在实际生活中的贯彻落实，加强宪法和法律的实施是我国当前法治建设的核心任务，宪法作为根本大法能否有效实施关系到公民权利能否得到有效保障和国家体制能否得到有效运行。国家机关是宪法实施的主要主体，根据国家机关主体的不同，宪法实施可以分为立法实施、行政实施和司法实施。立法实施在我国就是指各级人大及其常委会按照一定的方式、步骤在其权限范围内进行立法的活动，立法实施是我国宪法规定的实施宪法的主要路径。宪法是国家的根本大法，其规定的内容具有全局性和⌘根本性，而且一般具有高度的原则性和抽象性，故而难以在具体生活中直接实施，通过立法将抽象的宪法具体化有利于后者贯彻落实。特别是，我国目前处于经济社会发展的转型期，宪法中得到有效实施条文有限，宪法实施在总体上还有很大的提升空间，通过立法实施宪法可以促进宪法的实施。
全国人大制定《立法法》属于实施宪法国家
刑事、民事、国家机构和其他的基本法律只有全国人大才有权制定，基本法律主要是涉及国家生活全局以及国家基本制度等直接涉及公民基本权利和义务，在我国法律体系中居于主干地位。制定《立法法》的目的是规范立法活动，健全国家立法制度，立法权是一项直接关系到国家机构运作的重要权力，立法内容往往直接对公民权利的实现方式和义务的承担方式予以规定，《立法法》是全国人大才有权制定的基本法律，制定《立法法》也是全国人大作为最高国家权力机关实施宪法的主要方式。立法权划分有横向和纵向两个维度，横向划分涉及同一层面上的不同国家机构之间的分工，纵向划分是指中央和地方在立法事项上的分工。设区的市是否享有立法权属于涉及中央和地方权力划分和运作的重大事项，只能由《宪法》作出规定，那《立法法》此举是否僭越职权呢?
通过研究可以发现，并不是宪法所有的内容都是可以通过立法来实施的。我国的立法中通常都有根据宪法制定本法的表述，有研究者认为这句话包含立法权权源法定和法源法定两层内涵;也有研究者认为这是一种立法技术，这表明了宪法是普通法的基础和依据，普通法是宪法的实施法。这就是本文探讨的立法依据问题。我国宪法中存在大量政治宣言条款，如《宪法》第1条规定我国国家性质是人们民主专政，第14条规定国家厉行节约，等等。这些宣誓性条款旨在表明国家的发展方向和价值取向，但是缺乏立法的可实现性，不具有明晰性、稳定性与可实现性条件，无法通过制定普通法来实施。《宪法》第33条规定的平等原则作为基本原则，其效力的实现主要结合其他宪法权利来约束国家机关，但是却很难制定一部《平等法》来实施该条款，往往采取在立法中贯彻平等原则的方式来实施。《行政诉讼法》第1条也有根据宪法，制定本法的表述，但是没有直接的宪法条文可以作为其依据，由于行政诉讼制度的建立符合宪法规定的法治原则，可以加强对公民基本权利的保护，故而可以将宪法中有关人民法院行使审判权的规定解释为其法源。有的立法则是直接对宪法具体条文的实施和具体化，如《义务教育法》的立法依据就是《宪法》第46条，通过普通法对公民受教育权作出具体规定，从而确保各级国家机关认真实施宪法。
《立法法》是全国人大依据宪法制定的基本法，对立法体制进行完善也并非没有宪法依据。宪法分配着国家法权并规范其运转，国家的立法权、司法权、行政权的划分和运作及国家机构的组成和运作，都只有宪法才有权作出规定或者由宪法授权立法机关进行立法规范。全国人大、地方各级人大、地方各级政府的组织和运作就是由宪法授权人大制定组织法进行规范的。宪法对我国的立法体制已有规定，在我国宪法颁布之后有权对立法权进行分配调整或者进行解释的机关也只有全国人大。《宪法》第62条通过列举的方式规定了全国人大的各项职权，其中最后一款规定全国人大的兜底职权，即应当由最高国家权力机关行使的其他职权。为对宪法规定的立法体制进行完善，全国人大制定《组织法》、《立法法》先后赋予较大的市、设区的市立法权，这是只有全国人大才能行使的其他职权。《立法法》就是以宪法为依据，对各级立法机关应遵守的基本原则、各自的权限范围、立法的程序、法律解释及适用与备案等问题作出的专门立法。这也是全国人大作为最高国家权力机关，通过立法的形式实施宪法。
保障宪法实施是地方各级人民代表大会的重要职责。省级人大及其常委会可以通过直接依据宪法制定地方性法规来实施宪法，如《山东省人民代表大会常务委员会监督工作条例》第2条规定省人民代表大会常务委员会在省人民代表大会闭会期间，依法监督省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院行使职权，该条例对山东省人大常务委员会监督的范围和内容、方式和程序及责任和处理等作出了规定，这是省级人大通过立法将宪法规定的省人大常委会的监督权予以具体化，实施了宪法中的相关监督权条款。宪法在地方实施的重要性丝毫不亚于在中央实施，对于地方人大及其常委会来说，保证宪法实施的主要方式是维护法制统一和纠正发生在本行政区域内的违反宪法的现象。 设区的市人大及其常委会是地方市一级国家权力机关，根据《宪法》的规定在其行政区域内保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行是其法定职责，其有权依照宪法、法律规定的权限和方式，通过和发布决议，这也是宪法规定的设区的市保障宪法实施的职责。
制度建构科学合理，维护法制统一
《宪法》要求我国法律制度的建立应遵循法制统一原则，即一切法律、法规、地方性法规都不得与宪法相抵触。法制统一原则要求国家的法律制度保持统一性，法律、法规、地方性法规的位阶不同，他们共同构建的法律体系内部应当和谐一致。实行法制统一的前提在于以《宪法》为核心建立科学、统一的法律体系，故立法权的合理配置是实现法制统一的重要保障。其中，法律保留原则和法律优先原则的适用则划分了地方立法的权限范围和空间及各级立法的效力位阶，使得♋各级立法在不同的层面为国家治理提供相应的立法支撑。
《立法法》构建了科学有效的保障制度以实现法制统一。首先，对不同的立法主体的立法权限做出了划分，明确了宪法的最高效力和设区的市立法应遵守的不抵触原则其次，明确了设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人大和国务院备案;设区的市所制定的地方性法规要经过省级人大常委会批准后才能实施，省级人大常委会对向其报批的法规之合宪性、合法性进行审查，这是确保设区的市立法符合法制统一原则的重要制度;在地方性法规正式颁布实施后，常委会和专门委员会还可以对备案的地方性法规进行审查，对其中违法、违宪的内容提出审查意见，对地方立法实行立法监督是保障立法质量维护法制统一的最后一道防线。上述多项制度形成合力，形成了保障法制统一的机制。
四、设区的市立法事项之宪法依据
宪法是其他法律规范产生的依据，设区的市制定的地方性法规的规范内容也要以宪法为基础。宪法规制在立法中的体现，可以有多种表现形式：宪法原则可以成为部门法的基本法律原则之法源，如宪法中法治原则可视为行政法中依法行政原则的法源;宪法中的子原则可以成为法律中的母原则或派生出其他法律原则，如我国宪法中平等原则在刑事诉讼法中派生出适用法律上一律平等原则;宪法规则可能直接转化为法律原则，也可能派生出法律规则，如美国宪法中不得自证其罪的规则转化为刑事诉讼中的不得强迫当事人作出对自己的不利陈述。根据修改后的《立法法》之规定，设区的市立法事项限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项，其实践基础是较大的市的多年立法实践，而其规范法源则是宪法原则和规则。
首先，设区的市制定城乡建设与管理方面立法的宪法依据。通观我国《宪法》文本，城乡有两种含义。第一种内涵是经济体制下的城乡集体经济，这一种内涵有两处，分别是《宪法》第8条规定的国家保护城乡集体经济组织的合法权利和利益和第42条规定的国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。第二种内涵是作为一种职权行使对象的城乡，这一种内涵在《宪法》中共有三处，分别是《宪法》第24条规定的通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设第89条第6款的规定领导和管理经济工作和城乡建设以及第107条第1款的规定县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业。同时，城乡建设和管理同时出现的有两次，即第89条第6款和第107条第1款。笔者认为，这里的城乡是指设区的市颁布的地方性法规的实施范围，之所以采用城乡的表达方式是植根于立宪者思想深处的城乡二元制。
设区的市人大及其常委会是我国地方国家权力机关，是国家权力机关体系的有机组成部分，其有权在本行政区域内代表本区域人民的意志决定重大问题，在本区域内保证宪法的遵守和执行。设区的市可以根据本区域的经济发展水平、自然条件和资源、民族构成、人口等因素对本区域内的事务进行管理。不仅如此，设区的市人大及其常委会通过立法可以承载和实现宪法蕴含的各种价值，通过立法可以促进本区域内人民的政治、经济、社会和文化生活以及地方经济社会发展、福利保障、环境保护、生态建设等。
其次，设区的市制定环境保护方面立法的宪法依据。环境权入宪已经成为全球范围内大多数国家共同的选择，有的国家宪法条文中明确规定了实体性的环境权，有的规定了程序性的环境权，也有许多国家对环境纠纷案件实行司法专门化。《日本宪法》第25条规定了公民的生存权和国家的社会性使命，虽然没有直接出现环境权的表述，但是有学者认为这蕴含着公民环境权，因为良好的环境是保障公民健康和文化发展之基础。我国《宪法》第26条规定国家保护和改善生活环境和生态环境，这属于在宪法中直接规定国家保护环境的立宪模式，并且已形成了以《环境保护法》为核心的环境保护法律体系。设区的市以宪法法律为依据，对环境保护进行符合地方特色的地方性立法，是设区的市人大及其常委会实施宪法的重要体现，也是对《宪法》中环境保护条款的具体化。
最后，设区的市制定历史文化保护方面立法的宪法依据。《宪法》第22条第2款规定国ย家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产，这是关于文物保护的宪法规则，《文物保护法》就是对其进行实施的专门立法。名胜古迹、珍贵文物、历史文化遗产凝结着人类的智慧，保存着文明的轨迹，是文化的重要组成部分，对其进行保障不仅仅是保护优秀的中华文化，还能为思想道德建设和经济建设提供支撑。设区的市对历史文化保护进行立法可以形成宪法-法律-地方性法规的规则体系，文物分布由于历史原因各地不一，设区的市可以根据当地情形有针对性地将宪法规则和法律的规定进行具体化，在维护法律规则体系统一的同时，根据本行政区的经济社会情况提高地方性法规的针对性和实用性。文化是发展的主要推动力之ส一，所以文化的发展与经济的发展同样重要，且所有个人和民族都有权参与两者的发展并从中获益。综上，建立完善的法制体系是促进文化发展的重要途径，设区的市人大及其常委会作为地方国家权力机关，根据《宪法》并结合地方实际情况，制定历史文化保护方面的地方性法规有宪法依据。
五、结语
诚如汉斯凯尔森所言，可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。社会生活是法律规范产生的实践基础，基本规范指引和约束法律规范的最终形成。宪法是一切其他法律规范产生的依据，一切法律、法规都要接受宪法的检验，不得与宪法原则和宪法规范相抵触。宪法实施情况是衡量一国法治发展水平的重要标准之一，目前我国宪法实施还有待进一步加强。基于本身的制度实施宪法，通过各级人大立法对宪法原则、宪法规则具体化是各级权力机关立法实施的重要途径。设区的市拥有立法权是全国人大实施宪法的表现，其立法权有相应的宪法依据。其既可以激活中央和地方的两个积极性，在城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护等方面充分发挥地方积极性，实现国家管理职能的现代化，又可以使公民基本权利保障得到有效提高。
