投资条约中岔路口条款的适用分析
摘 要 岔路口条款是国际投资条น约中关于争端解决方式选择的条款，它规定投资者可选择东道国国内救济也可选择国际投资仲裁，两者择其一，一旦选定则为终局，有利于防止投资者滥用权利，确保投资争端解决的终局性和有效性。然而岔路口条款适用成功的案例并不多见，目前为止只有Pantechniki案的仲裁庭裁决岔路口条款符合适用条件。岔路口条款能否适用，主要取决于国际仲裁庭对岔路口条款的解释，从现有公开的仲裁裁决来看，仲裁庭在解释岔路口条款适用条件时将注意力主要集中在对“同一争端”的解读上，从当事方和争端性质来判断是否为“同一争端”。Pantechniki案也采取了这种判断路径，但具体解释方法有所不同，该案的分析代表了、也突破了传统的分析路径，为岔路口条款的解释带来新的生机。
关键词 岔路口条款 投资者―东道国争端 ICSID 管辖权
作者简介：栗瑶，西南政法大学国际法学院，研究方向：国际经济法。
岔路口条款（fork-in-the-road clause）用拉丁语法律格言表述就是“una via electa non datur recursus ad alteram”① 岔路口条款广泛存在于各国签订的双边投资条约中，例如我国对外签订的双边投资条约，绝大部分都含有岔路口条款。它是双边投资条约中常见的关于争端解决方式选择的条款，规定投资者在与东道国发生投资争端时，可以选择东道国当地救济或国际仲裁机制，一旦选定即为终局，无论结果如何都不能再诉诸另一种争端解决方式。②该条款的设计目的在于防止国际平行诉讼，确保投资争端解决的终局性和确定性。
国际仲裁庭是主要的判断岔路口条款适用的机构，这是因为实践中，外国投资者与东道国因投资问题发生争端时，投资者会先提起东道国国内的司法或行政程序，而后再提起国际仲裁。此时岔路口条款可能会阻碍国际仲裁庭行使管辖权，因此国际仲裁庭会判断是否有管辖权就要检验岔路口条款的适用性。由于ICSID仲裁是适用最广泛的解决投资者-国家投资争端的国际仲裁庭，而且也是仲裁裁决最公开的仲裁机制，因此本文主要以ICSID仲裁裁决为分析对象。
从裁决来看，ICSID在对岔路口条款进行分析时，首先会判断投资者在东道国和ICSID提交的是否是同一争端。其次如果是认定为同一争端，就考察投资者在东道国的行为是否构成条款中所言的“选择”，若构成则完全符合岔路口条款的适用条件，ICSID因此没有管辖权。反之，则相当于投资者没有选择过东道国救济，不符合岔路口条款的适用条件，ICSID有管辖权。如果ICSID认为两种程序所涉并非同一争端，则即使已经在东道国提起诉讼，也不符合岔路口条款的适用条件，ICSID仍有管辖权。
岔路口条款的适用路径看似简单，但在解释和适用条约的实践中，却出现了问题，例如何种程度的相同算“同一争端”，而ICSID裁决对✫这些问题的回答也有争议。到目前为止，只有Pantechniki v. Albania一案裁决适用该条款，其他相似案件中，该条款均未被裁决适用。Pantechniki一案的仲裁庭在岔路口条款的分析上，采用了与此前的类似案件相同的分析路径，但裁决结果迥异。
一、Pantechniki v. Albania案情简介③
二、 Pantechniki v. Albania案仲裁裁决
仲裁庭考察了❥关于“选择”的问题，认为申请人的理由不能成立，因为申请人有完全的判断能力，可以预见到自己行为的后果，如果认为财政部长所给出的是承诺，那么在采取实际措施之前，应该索取书面承诺作保证。虽然申请人辩称其诉讼行为是基于信任，但这种选择实质上是其在权衡各方面之后自主做出的选择。
仲裁庭指出，关键问题在于是否为同一争端，是否重复提起两种程序。由于同样的事实可能产生不同的法律请求，而法律请求的相似也不能证明诉因的相同。因此必须要判断：两种程序中所主张的权利是否有相同的法律渊源。在阿尔巴尼亚的诉讼行为明显有合同基础，因为投资合同中规定了雇主（阿尔巴尼亚）对特定事件造成的损失要承担赔偿责任。⑤仲裁庭不能对合同事项进行仲裁，因为ICSID的管辖权必须是基于条约规定。而本案所涉的希腊-阿尔巴尼亚BIT中没有“保护伞条款”，不能将合同义务转化为条约义务，因此申请方在仲裁中请求的赔偿就只能限于条约的规定。因此仲裁庭需要判断条约请求是否于合同之外独立存在。如果不能，说明向仲裁庭提起的赔偿请求仍属于合同请求，申请人已就合同事项诉讼，则要承担岔路口条款的效果，不得再提起仲裁。 那么是否存在独立的条约请求呢？财政部长并没有缔结合同，其拒绝支付赔偿款的行为可能会被上级视为行政行为不当，但这属于遵守条约实质性条款的问题。申请人的在国内法院的诉求很明显是合同性质的，法院并不是因为财政部的行为合法而驳回原告诉讼请求，而是因为合同条款本身无效。因此，不是财政部阻挠了赔偿，财政部没有违反条约实质性条款，不存在独立的条约请求权。因此，申请人虽然声称其基于条约而向ICSID提起仲裁，但该赔偿请求实质上仍然是一个合同请求，根据岔路口条款，申请人已经选择了阿尔巴尼亚法院的救济，不能再就同一事项再次提起ICSID仲裁请求，岔路口条款适用，仲裁庭就赔偿款事项不具管辖权。
三、Pantechniki v. Albania案所涉相关法律问题分析
（一）同一争端的判断之相同当事方标准
在“同一争端”的判断上，ICSID有些仲裁庭认为两种程序的当事人应当完全相同。在起诉方的判断上，即使是母子公司就同一争端分别提起的两种程序，也因为申请人不同而判定为不同争端。例如Enron v. Argentine案中，提请ICSID仲裁的是Enron公司，在阿根廷国内法院起诉的是Enron公司在阿根廷的子公司TGS公司，ICSID仲裁庭认为两个程序的起诉方不相同，判定为不同争端。⑥
在被诉方的判断上，即使是东道国中央政府与地方政府的关系，也应认定为不同的被诉方，判定不同争端。例如Azurix v. Argentine案中，Azurix公司在阿根廷投资的ABA公司因与阿根廷的一个省政府发生特许协议纠纷，在阿根廷国内进行了行政复议和诉讼后又提起国际仲裁，虽然起诉方均为Azurix公司，但在阿根廷国内的救济中应诉方是阿根廷的一个省政府，而在ICSID程序中则是阿根廷中央政府，判定为不同争端。⑦
起诉方和应诉方形式上的一致性要求，因形式主义而广为诟病。有学者认为这是对岔路口条款过于严苛的解释，是ICSID偏袒投资者的表现，客观上使投资者可以规避岔路口条款的适用，从双重程序中获利，损害了东道国的利益。⑧ 事实上岔路口条款并未就此问题规定，按照这一裁判逻辑，投资者很容易规避岔路口条款的适用。所幸ICSID仲裁庭有逐渐改变这一形式主义的趋势，例如Pantechniki案，被诉方在国内程序中是财政部，在国际程序中是阿尔巴尼亚中央政府，但仲裁庭没有因此而判定两种程序中的争端不同。
（二） 同一争端的判断之诉因相同标准
在诉因（causes of action）相同的判断上，主要是“合同请求”与“条约请求”的区分。在实践中，投资者往往声称在东道国寻求的救济是以投资合同为依据的合同之诉；而向ICSID寻求的救济是依据BIT的条约之诉，因此两种程序所涉争端性质不同，岔∞路口条款不能适用。
有的仲裁庭采纳了这种观点。例如Toto v. Lebanon案，仲裁庭认为投资者在东道国寻求当地救济依据的是与黎巴嫩政府签订的高速公路建设项目合同，是合同之诉；而仲裁所依据的是BIT，Toto在东道国提起的合同之诉不能限制其条约请求权。两程序所涉是不同请求，岔路口条款不适用，ICSID有管辖权。⑨
在Pantechnikniki案中，仲裁庭虽然也从法律依据出发，但认为不能简单地以提出请求的法律依据来断定是合同请求还是条约请求，这样的分类只是用条约和合同在“贴标签”⑩ 而不是从两种请求的性质去分析。因为即使是基于同样的事实，也可以提出不同性质的法律请求；而法律请求虽然可能相同，但依据的内容可能是不相同的。因此合同请求和条约请求的分界模糊不清，需要在个案中逐案分析，谨慎地行使裁量权。
需要注意的是，在Pantechniki案中，涉案BIT中没有保护伞条款，因此投资者不能将合同义务上升为国家义务。如果该BIT中有保护伞条款，那么投资者在ICSID提出的赔款请求就可以独立于合同，不是单纯的合同请求，而同时具有了合同性质和条约性质，仲裁庭就可能判断岔路口条款不适用。此时，Woodruff案以请求权“基础”（fundamental ❦basis）为判断标准 就更具合理性，该标准从两个请求是否是基于同一个事实基础来判断，看事实而不是法律渊源。
（三）管辖权“选择”的认定
适用岔路口条款，还需认定“选择”。由于投资活动可能涉及许可证的撤销、破产清算等只能在东道国国内法院进行的事项。对于这些事项，即使投资者在东道国法院进行了相应法律程序，也不应视作岔路口条款中的选择。
Genin v. Estonia案中，Genin投资的公司EIB因收购当地银行的分支机构而被爱沙尼吊销了许可证，EIB在爱沙尼亚提起诉讼。仲裁庭认为，国内法院所诉的事项主要与收购和造成的损失相关，这和仲裁的内容不同。在爱沙尼亚要求恢复许可的诉讼，不仅代表了股东的利益，还代表了EIB的存款人、借款人和雇员的利益，很明显这种诉讼只能在爱沙尼亚进行，除此之外没有其他有管辖权的争端解决机构。而向ICSID提出的请求则只涉及申请人所遭受的损失，虽然该损失在某些方面和在国内进行的诉讼一样，但是“投资争端”本身和申请人本身并不能因此而丧失了诉诸ICSID的权利。
这类需要在东道国当地进行的相关事项不宜纳入岔路口条款的调整范围，首先投资者无所谓“选择”可言。其次如果将这种需要东道国行使行政权力的事项纳入岔路口条款，使投资者可选择国际仲裁，一旦ICISD裁决投资者胜诉，东道国将必须遵守裁决结果，有碍东道国自主行使行政权力，有损东道国的司法主权和经济主权。
四、结语
根据《华盛顿公约》的精神，ICSID并不受先例的约束，而是根据个案进行逐案分析，但仲裁庭在案件相似的情况下经常自我援引或相互援引，因此仲裁庭事实上成为国际投资规则的创制者，对国际投资仲裁规则有一定的影响力。在岔路口条款解释适用的问题上，ICSID各仲裁庭都将注意力集中在“同一争端”的判断上，目前，除Pantechniki案之外，几乎所有裁决结果均为岔路口条款不符合适用条件。这种对岔路口条款的严格解释，使岔路口条款实质上处于无用的境地，有违条约法的基本原则――条约应尽可能解释为有效。] 这种做法客观上扩大了ICSID的管辖权，引起了一些国家对ICSID的不信任，例如拉丁美洲很多国家认为ICSID偏袒投资者，压制发展中国家，声称会退出ICSID。 Pantechniki案的出现也许会使这一趋势有所改观，它标志着与以往裁决逻辑的分离，ICSID仲裁庭开始采取一种更合理的检验方法，考察争议的实质，而不是法律形式。^该案也为投资者的滥诉拉响了警钟，投资者在启动东道国法院救济程序时要考虑岔路口条款，已选择东道国当地救济，就不能再诉诸ICSID。
目前我国不仅是吸收投资的大国，对外投资的数量也在增多，因此当在对外缔结BIT时，应当考虑岔路口条款的设置，尽量细化条款关于争端性质的规定，因为ICSID解释BIT与投资合同时也要依据文本解释，这样就可以掌握一部分条约解释的主动权。此外，还应该注意到与保护伞条款的配套设置，注意保护伞条款的影响。投资者在对外投资面临投资争端时，也应注意到岔路口条款的内容，注意救济程序的选择，维护自身的权益。
Fiona Marshall， Commentary： Pantechniki v. Albania decision offers pragmatic approach to interpreting fork-in-the-road clauses， available at： http：//www.iisd.org/itn/tag/fork-in-the-road-clause/
