浅谈我国关于外国法查明的立法冲突

《涉外民事关系法律适用法》第2条第1款规定:涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的，依照其规定。虽然这一规定符合《立法法》第83条所确立的特别规定优于一般规定的原则，但是立法者没有明确表示在该法之前现行有效的包含于法律、法规和司法解释中的冲突规则是否继续适用，这会在客观上造成新旧规则并存甚至相互抵触的局面。处理得不好，会引起涉外民事关系准据法无法确定的问题，甚至会抵消新法的施行效果。

一、我国现行有效的关于外国法查明的规定

1988年最高人民法院印发的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第193条规定:对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明:由当事人提供;由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;由我国驻该国使领馆提供;由该国驻我国使馆提供;由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。此项规定明确具体地规定了外国法查明的责任，但是似乎有扩大人民法院职责与权限的嫌疑。

2007年6月11日《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条规定:当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以使用中华人民共和国法律厂此司法解释只适用于涉外民商事合同纠纷的法律适用问题。

2010年10月28日颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条规定:涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。此项规定笼统区分了外国法查明的责任，既没有说人民法院依职权查明，也没有说不是当事人自主选择法律时亦可要求当事人提供，只是区分了两种情况规定了外国法查明的责任团，忽视了在民事审判中谁主张权利，谁负责证明的基本原则。

二、我国关于外国法查明的规定的重叠与冲突

根据《ป法律适用法》第10条的表述可以推出，在当事人选择适用外国法的情况下，只能由当事人提供该国法律，如果当事人不能提供该国法律，则要适用中国法。而《民通意见》则认为当事人不能提供外国法时，还可以根据另外四种途径查明外国法，仍不能查明时才使用中国法。也就是说，根据新法，当事人选择适用外国法而不能提供该国法律时，要承担适用中国法的后果，这是旧法所没有体现出来的。

根据《法律适用法》，在当事人没有选择适用外国法而应当适用外国法时，应当由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明该国法。这种情况下，人民法院或仲裁机构是否有权要求当事人提供外国法呢?《民通意见》认为，不管当事人有没有选择适用外国法，法官都可以要求当事人提供外国法，而根据新法，法官似乎只能依托行政机关查明外国法。

《民通意见》中的使领馆或中外法律专家提供外国法的规定，《法律适用法》没有提及。这样可能会产生这样一个问题，即虽然司法解释规定详细，但由于与新法冲突而无法适用。

《法律适用法》本身对外国法查明的责任分配其实也并不明确。除了当事人查明外国法的责任外，人民法院、仲裁机构、行政机关负担的职责应当如何分配呢?人民法院与仲裁机构的分工相对明确，但是这两者与行政机关在外国法查明方面的责任却存在潜在冲突。在什么情况下应当由行政机关而不是人民法院与仲裁机构承担责任，在该法中并没有规定。其次，《法律适用法》在对人民法院、仲裁机构、行政机关三者查明责任的分配方面是否隐含了优先的顺序，即人民法院或仲裁机构为主、行政机关为辅这样的顺序?从实践看来，目前人民法院无疑在外国法查明€制度中扮演着较为重要的角色，而随着仲裁案件数量的增长，仲裁机构也会涉及外国法的查明问题。从事司法协助的行政机关则主要通过司法协助条约进行外国法查明。人民法院或仲裁机构是否可以请求行政机关查明某一外国法?这样做是否会被视为推卸其法定职责?

三、冲突的解决

位阶辨析

从法律规范的层级来看，《涉外民事关系法律适用法》作为全国人民代表大会常务会员会制定的法律，在效力层级上高于最高人民法院作为司法解释颁布的《民通意见》以及《民商事合同规定》。根据《立法法》的规定，当前者与后者发生冲突的情况下，应当优先适用前者的规定。但是在关于外国法的查明的规定方面，前者的内容过于单薄，对某些具体问题没有规范或规范得不够详尽，在这种情况下，是否仍要坚持适用前者呢?

在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿》中，第13条外国法的查明第1款规定:依照本法规定适用外国法律时，中华人民共和国法院或者行政机关应当依职权查明该外国法律的内容，也可以要求当事人协助查明。《中华人民共和国国际私法示范法》第12条外国法的查明规定法院和仲裁机构可以责成当事人提供或者证明本法规定应适用的外国法律，也可以依职权查明。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第11条规定当事人没有选择适用外国法律的，人民法院、仲裁机构或者行政机关可以要求当事人提供，也可以依职权查明。综观各国立法和实践，外国法的查明方法不外乎是当事人举证证明或者法官依职权查明，或是二者兼具。上述三者都采取了法官依职权查明，当事人负有协助义务的查明方法，可是正式通过《法律适用法》中却没有对当事人协助查明义务的规定。由此或许可以推断出立法者的意图是:当事人没有选择适用外国法律时，不承担协助查明义务，法院、仲裁机构也无权责令当事人协助查明。

一般规定与特别规定

《法律适✿用法》第2条第1款规定符合《立法法》第83条所确立的特别规定优于一般规定的原则。按照法律适用法第2条的规定:涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的，依照其规定。这一条文旨在确定法律适用法在各种法律适用规范中优先适用的地位，该条文同时也隐含了两层意思:一是其他法律继续有效，并不因为本法的施行而失去效力;二是与其他法律中的特别规定相对应，本法的规定属于一般规定。

《涉外民事关系法律适用法》第51条规定:《民法通则》第146条、第147条和《继承法》第36条与本法的规定不一致的，适用本法。为了解决《法律适用法》在司法实践中与旧法可能发生的冲突，该法第51条与《法律适用法司法解释》规定了其与旧法之间如何进行协调，但只限于涉外侵权、涉外婚姻、涉外继承三个领域以及票据、海商、民用航空等商事领域和知识产权领域，未提到《民通意见》第193条。这是否意味着，除了第51条所列举的三项规定之外，旧法中已经没有与《法律适用法》不一致的规定了呢?然而实际并非如此。上述法律和司法解释之间存在着一些重叠规定，而这些重ฎ叠规定则有可能在涉外民事关系法律适用的司法实践中发生重大冲突。

时间顺位

关于新旧法律的过渡和衔接问题，《涉外民事关系法律适用法》原则上应适用于自它施行之日起发生的涉外民商事关系。在此之前发生的涉外民商事关系仍应适用《民法通则》第8章和其他含有冲突规则的法律、法规以及司法解释，因为根据《立法法》第84条，我国法律原则上不溯及既往。因此，对于2011年4月1日之前发生的涉外民商事关系所涉及的外国法查明问题，仍应适用《民通意见》和《民商事合同规定》的规定，之后则应优先适用《法律适用法》的相关规定。

李双元先生认为，二者相比较，最高人民法院的司法解释更为具体而合理。上述司法解释并未遭到废除，因此，在查明外国法的问题上，我国法院仍有充分理由坚持适用旧法。

☺综上所述，当事人没有选择适用外国法律时，不承担协助查明义务，法院、仲裁机构也无权责令当事人协助查明;对于2011年4月1日之前发生的涉外民商事关系所涉及的外国法查明问题，仍应适用《民通意见》和《民商事合同规定》的规定，之后则应优先适用《法律适用法》的相关规定。