探索无效建设工程施工合同法律问题

摘 要：我国建筑市场近年来发展繁荣，已经成为我国国民经济的支柱产业，对国家经☑济的发展和社会进步的贡献功不可没，因此建筑市场的有序发展，直接影响国民经济的健康发展。然而我国建筑市场领域行为需要建筑合同的规范和约束，建筑合同的违法或者无效会对国家、人民生命财产造成巨大损害，因此对这些不良合同的效力法律必须进行审慎的对待。

关键词：建设工程施工合同；无效合同；后果认定

一、建设工程施工合同理论概述

（一）建设工程施工合同概念

建设工程合同在我国合同法中被定义为：承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工承包合同等三种合同。

建筑工程施工合同的概念是：“建设工程施工合同，又称建筑安装合同，是发包人（建设单位）和承包人（施工单位）为完成商定的建设工程，明确相互权利、义务关系的协议。

（二）建设工程施工合同无效性的判断标准

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了建设工程施工合同无效的五种情形：第一，承包人未取得资质及超越资质；第二，没有资质的实际施工人借用资质；第三，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；第四，承包人非法转包建设工程；第五，承包人违法分包建设工程。

二、无效建设工程施工合同常见情况

（一）施工合同签订主体无施工资质

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据以上法律规定，凡是未取得相关建筑施工企业资质或者超越资质等级的施工企业签订的施工合同为无效合同。

未取得施工资质证书的企业承揽工程是明显违反法律强制性规定的情况。但在司法实践中，有许多承包商具有施工资质证书，但如何判断资质证书相应的施工承包范围是否与实际承包经营范围是一致的，这是个复杂的专业的问题，我国法律对这方面的分类规则非常详细。

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”这可以看成是法律以禁止的形式对挂靠行为所作出的定义。

具体来说，有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：

1.具有从事建筑活动主体资格的个人或合伙组织以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。

2.没有资质的施工企业或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。包括挂靠企业以被挂靠建筑企业的资质证书、营业执照进行投标，以被挂靠企业的名义组织施工等情形。

3.不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

4.联营。建筑施工企业以联营的名义联合承包建设工程，如低资质或没有资质的建筑施工企业与以高资质的建筑施工企业签订联营协议，联合承揽工程。

（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的

《招标投标法》第五十条规定了中标无效的情形：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

（四）承包人非法转包、违法分包工程签订的施工合同

所谓非法转包是指，建筑商（总包人或承包人）违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转给他人施工或分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的行为。它可以分为两种形式：一是全部工程转给他人施工；二是分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理。

（五）建设工程合同履行中的情事变更

合同在施工过程中，如果出现了重大情势变更，是否可以对该条款认定为无效，是需要讨论的问题。在目前建设工程施工领域中，建设工程施工合同对于合同价款，往往使用的固定价款合同。对工程价款包死都内容，发包方会要求工程承包方出具一份承诺书，声明该合同价款包括了价差变化、工期包死等内容。

（六）“黑白合同”的效力认定

“黑白合同”又称“阴阳合同”，是指合同当事人出于某种利益考虑，经过招投标的工程，发包人与承包人就同©一建设工程签订了的两份或两份以上实质性内容存在差异的合同。其中一份是经过备案的中标合同，俗称为“白合同”，而另一份或者多份是与中标合同内容不一致的웃，发方承与承包方实际展行的合同或者补充协议，俗称“黑合同”。

从目前的法律、行政法规看，没有将备案与否作为合同有效要件的相关规定，备案体现的是国家对这类民事活动的干预和监督，为了有效监督这些项目的招投标的情况，所以备案与否并不影响到合同的效力问题，这只是政府的有效监管的手段。因此，判断“黑”、“白”合同的效力应当从其内容是否违反法律的强制性规定出发。

三、合同认定无效的法律后果分析

建设工程施工合同管理是工程建设中非常重要的内容。其涉及到的法律条文之多、法律关系最为复杂。在工程建设的司法实践中，施工中发生的纠纷居多，并且在工程领域、法学界和司法实践部门对许多问题都存在着不同的看法。

（一）民事责任

依据我国《合同法》规定，合同被确认无效后，将意味着合同自始没有法律约束力，合同关系不复存在，当事人不再享有和承担原无效合同规定的权利和义务，不能产生当事人所预期的法律后果。建设工程合同无效的法律后果也不例外，但由于其标的的特殊性，其无效的处理与普通无效合同有着很大的差别，当事人承担缔约过失责任也较普通无效合同情形复杂。 （二）行政责任

建设工程合同被确认无效后，除了承担民事法律责任外，还要承担相应的行政责任。根据我国相关法律，建设工程合同无效的¡行政责任主要有：

1.责令改正。如未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的，责令改正。

2.责令停业整顿。如承包方在施工中偷工减料，使用不合格的材料、建筑构配件和设备，造成建设工程质量不符合规定的质量标准，情节严重的，责令停业整顿。

3.降低资质等级。如承包方将承包的工程转包或非法分包的，可以责令停业整顿，降低资质等级。

4.吊销资质证书。如以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书。

5.罚款。罚款是最常用的行政处罚措施。如验收不合格，擅自交付使用的，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。当事人订立无效建设工程合同的目的，无非就是追求经济上的利益，通过罚款这种行政处罚，使其丧失获得利益的可能性，从而遏制当事人签订无效建设工程合同追求额外利益的企图。

（三）刑事责任

违法的建设工程合同的签订行为往往具有一定的社会危害性，但是我国现有《刑法》中并没有针对建设合同无效的刑事责任的相关罪名，因此只能借助于刑法上的应受惩罚性，并且通过《刑法》中的有关罪名来定罪量刑。由于建设工程合同的签定和履行关乎民众生命和财产安全，所以国家对其从法律上进行了一系列的强制性的规制，希望能够减少因合同无效所导致的损失。

四、构建良好建设工程施工合同秩序

在建设工程这样的活动中，参与建设活动的各方主体一般包括建设单位、勘察、设计单位、施工单位、监理单位、材料供应商和建设工程质量监督机构等。很多主体具有天生的优势性，始终处于强势地位，他们的行为在很大程度上影响着建设工程质量的形成。这就要求对建设单位和建设工程质量监督机构的行为加以限制，充分发挥公平责任的作用，以保护其他相对弱势地位合同当事人的合法权利免受侵害。

由于建设工程涉及的范围较☒为广泛，我国目前对工程建设市场管理的法律法规还不统一。一些部门规章是计划经济体制下的产物，带有浓重的计划经济的特点，与向市场经济接轨和过度的基本要求和运行规则不相符合，已经落后于时代的发展。同时因建设工程无效引发了大量的民事诉讼，造成了社会成本的浪费。这既是一个经济问题，也是一个社会问题，更是一个法律问题。

五、结语

本文分四个部分对建设工程施工合同的无效问题进行论述，期待能够对建设工程施工中对合同无效的理解准确，以帮助建筑企业对建造合同合法进行充分的把握，防范合同无效风险，从而维护建筑市场的有序发展。