论法治视野下政府购买公共服务的基本原则

摘 要： 作为一种典型的行政行为模式，政府购买公共服务理应遵守行政法的一般原则。然而，作为一种新型的公共服务提供方式，政府购买公共服务还应当遵守其特有的原则。这些基本原则共同指导、规制、调整着政府购买公共服务的整个运行和全面过程，从而保障了政府购买公共服务的健康有序发展。

关键词： 政府购买； 公共服务； 基本原则

中图分类号： D630 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.03.001

基本原则，通常是一种理念的反应，一种具有宏观指导意义的法理，一种精神实质的外在体现。它可能是某一部法律法规直接规定的，也可能是通过司法判例而逐渐形成的，还可能是法律学者在著作中归纳总结出来的。它是某一法域内被公认的普遍性观念，是某部法律法规的灵魂和精神指向，它客观体现出该部法律法规的宗旨、目的、任务、本质特征、精神价值和现实意义等。作为一种新型的行政行为模式，政府购买公共服务理应遵守行政法❥的一般原则，如合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、权责统一原则等。[1][2][3] 然而，从政府购买公共服务的法律性质上看，政府购买公共服务除了应遵守行政法基本原则外，还应遵循其特有的基本法则，在本文被称为基本原则。（但在更宽广的视角或范畴上看，它或许只是具体原则） 政府购买公共服务基本原则应当具备两个衡量标准：其一，形式标准，是指该原则的效力应当具有贯穿政府购买公共服务活动之始终的功力，即具有指导性功能和普遍性效力；其二，实质标准，是指该原则的内容应具有根本性，且具备规范性功能。唯有同时满足普遍性和根本性两个标准，具备指导性和规范性的双重功能（基本原则具有但不限于这两种功能），才是本文所指称的基本原则。

一、公平参与和竞争原则

政府购买公共服务的公平参与和竞争原则是指，在政府购买公共服务中各个法律主体在法律面前平等享有参与和竞争的权利。公平参与和竞争是指，利害关系人有权参与政府购买公共服务的全过程，并且影响政府购买公共服务的购买进程和实质内容等。“行政程序上的参与是指行政主体在作出对当事人合法权益产生影响的行政行为时，除法律有特别规定外，允许当事人参与到行政程序中，就行政行为是否作出、如何作出提出有利于自身的意见或提供证据，并影响行政行为的内容。”[4] 政府购买公共服务中的参与人，除政府部门外，具体包含但不限于两方面的法律主体：一方面是承接公共服务的竞争者，®即与政府部门缔结购买合同从而承接公共服务生产任务的一方当事人；另一方面是社会公众，即被服务对象，他们是公共服务的终端消费者，与政府购买公共服务也存在直接的利害关系。换言之，以上两大主体的合法权益都会受到政府从外部购买公共服务的直接影响，都是行政法律意义上的利害关系人，都应平等享有参与政府购买公共服务相关的法律权利。因此，公平参与原则包含承接公共服务的竞争者之间的公平参与、社会公众之间的公平参与、承接公共服务的竞争者与社会公众之间的公平参与等几个方面的内容。承接公共服务的竞争者之间的公平参与是指，各个承接公共服务的竞争者在同一法律条件下，依照同样的法律程序，按照同样的法律步骤，经过同样的法律环节和阶段，平等享有和行使与政府部门设立、变更、解除购买合同行政法律关系的权利，并平等承担和履行相对应的义务。换言之，购买公共服务的过程中，在法律面前，政府部门对承接主体的法律身份、法律地位、法律资格等承包条件方面的要求都是平等的、公平的。社会公众的公平参与是指，只要是应然上的公共服务对象，就平等享有和行使政府购买公共服务中的参与权利，并承担和履行相对应的义务。政府购买公共服务的参与权是“被服务者”作为宪法意义上的“人”所享有的基本权利的派生权，具体包括知情权、投票权、监督权、检举控告权等。这些权利都是依法治国背景下的民主原则在行政法治上的具体体现。这些权利的享有和行使应当是社会公众正确和自愿的意思表示，法律应保障这些权利的实现。承接主体与社会公众的公平参与，是指承接主体行使权利不得干涉、限制、妨碍和剥夺社会公众行使权利，任何一方都不享有特权。

公平参与和竞争原则在我国的立法★中已有所体现。我国《宁波市政府服务外包暂行办法》（以下简称《暂行办法》）也有相关规定：“任何符合条件的承包商都可以参加服务外包，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制承包商进入服务外包市场，也不得对承包商实行差别待遇或者歧视待遇。” 可见，社会公众参与政府购买公共服务也是法定程序的要求。另外，《湖南省行政程序规定》（以下简称《程序规定》）第九十四条也规定：“订立行政合同应当遵循竞争原则。” 作为一种行政合同，购买合同还应当遵守公平竞争原则。从一而终地贯彻公平参与和竞争原则，有利于提升社会认同度和可接受性，能真正达成在政府部门中引入市场竞争机制的目标，促进公共服务行政职能的转变和公民实体权利的实现，进而推动公共服务行政法治建设、公民基本权利的实现和民主法治社会的形成。

二、公开透明原则

公开透明原则是指，在政府购买公共服务中应当将与政府购买公共服务的相关信息通知到每一个承接竞争者，并向社会公开。公开是手段，透明是目的。“行政公开即行政的公开化，是指行政权力运行的每一个阶段都应当以相对人和社会公众看得见的方式进行。具体而言，行政公开是指行政主体在行使行政权力的过程中，应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开，以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。”[3]262-263 从政府购买公共服务的阶段上看，政府购买公共服务信息的公开透明，具体包含四个部分内容：购买信息的公开透明、购买过程的公开透明、购买结果的公开透明和购买合同履行情况的公开透明。《暂行办法》第十二条规定：“服务外包信息应当在宁波市政府采购网等公众媒体上发布，但涉及国家秘密、商业秘密的除外。” 从购买行为的对象和内容上看，政府购买公共服务所涉及的公共服务是有关公民基本权利方面的事务，一般都不含有国家秘密、商业秘密或个人隐私等不可、不便或不能公开的内容。既不具有秘密性，又属于公共性范畴的行政事务，因此公开透明是原则，不公开则是例外情形。购买信息的公开，有利于承接主体及时获取市场信息，在公平参与的基础上，运用自身的商业技术。或其他优势，按期完成相应的投标工作，公开进行竞争，终而有利于政府部门择优选择公共服务的实际承接人。购买过程的公开，有利于各参与主体相互监督，提升公共服务生产职能转移过程的透明度，防止购买过程中的腐败现象及其他风险的发生。购买结果的公开，为承接竞争者和社会公众的参与评估、检查、申诉和监督提供了依据和信息。公开购买合同履行的情况，有利于购买人、承接竞争者和社会公众对承接人履行购买合同情况的监督、管理和制约，有利于提升公共服务的效率和质量、促进连续性与稳定性公共服务提供机制的生成，从而保障公共服务供给任务的完成。

          公平正义是一切法律规则的价值追求，是一切制度的终极追求目标，是法治社会和人类文明的共同精神追求。现代社会要求建构法治社会，现代国家要求建构法治国家，现代政府要求建构法治政府。行政法治不仅要求依据法律行政，还要求具有人文精神的行政。行政法治的要求是，在注重合法性的同时还要注重合理性，在符合形式法治的同时还应最大限度实现实质法治，应当注重公平正义。立法是社会资源的第一次强制性分配，行政是对社会资源立法分配上的贯彻、执行与实现。立法上的公平取决于代议制度、社会公众的参与状况、国家各阶层之间的博弈等因素，而行政上的公平与否则主要取决于行政法律对行政权的有效控制、行政过程中的公众参与度、司法审查的力度、社会与公民的监督等因子。政府提供公共服务是为了维护社会ม公平的基础，通常发挥着社会矛盾的“缓冲器”作用。[12] 从本质上看，政府购买公共服务并非行政的范畴，政府公共服务才是。哪些公共服务不能实行外部购买？哪些公共服务则可以或应当推行外部购买？以什么方式进行购买？承接人、社会公众的权利应当如何行使？政府部门一方的行政优益权如何启动？启动的条件、程序、步骤、环节如何进行，应当受到哪些限制？如何确保承接人之间、社会公众之间、承接人与社会公众之间的机会均等？政府购买公共服务的所有问题，自始至终都必须遵从一个最基本且最内在的理想追求，这个美好追求其实就是公平。唯有公平，才能得到各方主体的真正认同和接受。唯有公平，政府购买公共服务才得以展开和实现。过度降低成本而追求效益，势必导致经济利益价值追求与社会公平价值追求之间的强烈冲突。只有自始至终的两者兼顾，才能真正发挥好政府购买公共服务的制度功能，才能杜绝因偏颇一方而损害另一方的失衡现象，才能顺利完成政府提供公共服务的行政任务。否则，政府购买公共服务难以长久。

行政效益原则要求行政主体尽可能减少精力、时间、人员、资金、资源等方面的行政成本，来获取最大可能、最高质量的服务效果。一方面，行政效益原则要求在行政立法中设定有利于增强行政效益的条款，构建有利于提高行政效率的保障体制、机制和制度；另一方面，它还要求行政主体在现有法律规定的限度内，或在法律未作明确规定的情形下，尽可能主动增强行政效益。行政效益原则所倡导的是政府购买公共服务工具性价值的良好发挥；而公平原则所反映的是其伦理上的正面价值。在确保伦理性价值不受损的情形下，应当尽可能彰显工具性价值，使工具性价值得以最大限度的发挥；而在工具性价值最大化时，不能忘却伦理性价值的最低保障，应当兼顾伦理性价值，不能损害伦理性价值的客观实现。可见，在政府购买公共服务中，效益与公平兼顾原则是政府购买公共服务必须遵守的基本准则、精神和原理，发挥着宏观指导、中观调整、微观解释的作用，是政府购买公共服务的基本原则之一。

纵观前文，此五项基本原则共同构筑了我国政府购买公共服务内在精神的统一体，成为法治视野下政府购买公共服务的基本支柱。概言之，公平参与和竞争是逻辑起点，公开透明是程序保障，连续性与稳定性是衡量基准，诚实信用是基本要求，效益与公平兼顾是终极目的。此五项者，共同指导、规制、调整着政府购买公共服务的整个运行和全面过程。

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