司法公正实现之程序机制
摘要：
司法公正需要通过一定的程序机制来表达和实现，法院审判权与当事人诉权之构成司法程序的基本要素，当事人诉权的程序保障直接影响司法公正的实现。通过程序机制合理界定两者的程序角色，为当事人诉权实现提供便利的程序机制，充实对当事人实现诉权之程序制度，适当强化法院对当事人诉权实现之程序保障义务，司法公正之实现便具备了程序基础。
关键词：审判权;诉权保障;司法公正;程序机制
中图分类号：DF72
一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律――好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律――好比污染了水源。――培根
司法公正乃法治之本源，司法公正的实现有赖于公正之程序，而程序之基本功能是调整作为审判者的法院（法官）和作为程序参考者的当事人之程序地位，并由此对诉讼程序的实施及纠纷的解决产生影响。程序法可谓是展示公平的法律装置，从形式上看，司法公正能否得以实现，不仅在于实体法的规定是否符合正义之要求，而更重要的是实现实体法正义之程序首先应当是公正的。程序公正的落脚点是对程序参与者的当事人诉讼权的保障能否得以实现，以及对当事人诉讼程序的参与程度和影响力的程序保障问题。在当代社会，诉讼权已经构成宪法上给予民众司法救济的宪法性权利，是一种司法的受益权。“所谓诉讼权，乃人民司法上之受益权，不仅指人民于其权利受侵害时，得提起诉讼而已，法院尤应多加尊重，便利其申诉之机会，不得予以妨碍。”[1]5“所谓诉讼权，乃人民司法上之受益权，即人民于其权利受到侵害时，依法享有向法院提起适时审判之请求权，且包括听审、公正程序、公开审判请求权及程序上之平等权。”[1]6
当事人作为重要的程序参与主体，应当享有受法律保障的参与诉讼的基本程序权利，称之为程序基本权。按照我国台湾地区学者沈冠伶教授的观点，程序基本权的内容应当包括：适时审判请求权、权利有效保护请求权、程序上之平等、公正程序请求权与正当法律程序[1]7-34。
一、程序构造：诉权与审判权之关系
民事诉讼采当事人两造平等诉讼、法官中立裁判的对审程序结构，诉讼通过当事人主张、辩论、证明，法官居中判断的程序推进模式来展开。从当事人提起诉讼至法院就纠纷作出裁判，无论是从诉讼程序的展开，还是权利请求、事实主张和证明，都涉及法院与当事人相互作用之关系，并以此影响裁判的结果。就此而言，法院与当事人在诉讼中就纠纷的解决以及程序的运行方面的权限划分对司法公正的决定意义，就不言而喻了。
（一）诉权与审判权之权限边界
民事诉讼因涉及私权纷争的解决而尊重当事人的主体地位，诉讼程序通常采“当事人主义”诉讼模式。在程序与实体两个层面，法院与当事人大致按以下原则划分各自的权限范围：在程序运行方面，一般采法院依职权进行原则，兼顾当事人的程序利益，赋予当事人以程序选择权;在诉讼资料的形成方面，为确保法官中立的裁判地位、彰显当事人程序主体权，在权利请求、事实主张及证据提出等方面，遵循处分权主义和辩论主义的当事人主导原则，强调法官的阐明义务。
司法公正首先需要通过程序规范加以表达，而诉讼是国家为解决民事纠纷、维系私法秩序而建立的一项制度，也正是通过诉讼程序实现了国家对“私法关系”的干预。在以法院代表国家运行的审判程序里，如何确保当事人的利益不受不当裁判行为所侵害，以利实现司法公正，则是程序制度制定时必须认真对待的问题。就此而言，必须确立起以当事人程序主体权为主体概念的程序基本权的保障体系，限缩法院在诉讼中的权限范围。合理的权限界限划分，能够妥当安排法院与当事人在诉讼中的相互关系，并透过程序立法技术设置实现司法公正的程序机制。
依上述关于法院与当事人在诉讼程序进行、裁判资料形成的原则而构建的两者权限范围，在实现司法公正方面具有以下积极的制度意义：程序采用法院依职权进行原则，有利于诉讼程序有序、高效地进行。当然，为确保当事人的程序利益，应当禁止法院实施程序推进的“突袭”，必须尊重当事人的程序选择权并为其创造程序选择机会。在实体裁判资料形成方面，遵循当事人主导原则，有利于提升当事人主体地位，构建法官保持恪守中立的裁判地位，落实程序角色安排下的程序责任归责机制之功能，实现判决结果的正当化[2]。但我们也应当特别注意的是，法院不能因恪守中立而忽视对当事人必要的“诉讼扶助✞”，法院通过履行阐明义务，一方面帮助当事人理解诉讼并进行妥当主张;另一方面均衡双方当事人的诉讼能力，实现当事人间实质的诉讼平等。
法院审判权与当事人诉权之程序结构关系，不仅划定了各自的权利（权力）行使的边界，更为重要的是通过程序的安排，使得法院与当事人程序角色定位清晰，程序责任归属有据。“可以说，程序是一种角色分派体系。程序参加者在角色就位（rolemaking）之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩。因此，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张（rolestrain）、保证分工执行顺利实现的条件设定。例如，保证当事人的对话性和平等的发言机会，以使争点能够集中、明确，使论证更加均衡、完整。程序使参加者都有平等的表达机会和自由的选择机会，同时也使责任范围更明确。这种可以向外部社会开放的负责体制、归责方式也会限制恣意。”[3]由此，诉讼程序规范的根本，在于对程序参与主体行为的规制，为达成通过程序实现司法公正之目标，必须合理安排各主体在程序中的权责界限。
“法定法官原则”、“独立审判原则”等均为司法公正之基本要求，涉及当事人诉讼权之组织保障，强调的是依法组成审判组织以及独立审判的问题。在当下中国，最值得讨论和解决的问题是审判组织依法独立审判的问题。而解决独立审判的核心问题，是去除司法行政化的审判权运行机制。自党的十八大以来，实践中不断出台司法改革新举措：有对审判权运行机制的改革，也有对法官职业化分类管理的改革，还有对具体程序制度的改革。这些改革的主旨是共同的，那就是“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。
司法行政化，在我国司法实践中有多种表现形式：法院内部案件管理的“审批制”、审判委员会“讨论定案制”、案件“汇报制”、案件“请示制”，以及基于“绩效考核”的科层式司法管理模式而产生的司法行政化。我国司法实践中司法权运行的行政化倾向，不但违背了司法规律，其最为消极的影响是对当事人诉讼基本权的侵害。在司法权行政化运行模式的司法审判中，当事人的辩论权、程序知情权、陈述权、审级利益、回避申请权等无疑被“架空”，当事人对程序的参与仅具有形式意义，程序利益受到极大的侵害。
司法行政化，可以说是一个中国化的法律术语，有学者将其定义为：“司法行政化，是以行政的目的、构造、方法、机理及效果取代司法自身的内容，形成以行政方式操作的司法。”[4]从国家权力分配的视角来看，司法权与行政权存在质的不同：行政权通常以请示、决定、命令等方式运行，强调行政权行使的主动性与职权性;而司法权则属于一种判断权，通常是在一套完整证明程序中完成判断行为;一般情况下，无人要求审判，法院不得依职权启动审判程序和对纠纷作出判决;司法权的行使强调的是消极性、中立性和独立性。司法权运行的行政化，从本质上讲是违背司法权运行的内在规律，偏离司法权居中判断的公正性要求。司法权行政化实践表现多样性，其无论以何种方式表现出来都直接或者间接地损害了当事人程序基本权，妨害了司法公正的实现。
1.司法活动“政策化”倾向，严重影响了司法的严肃性
司法活动“政策化”倾向的主要表现是，通过在不同时期针对某一类案件制定特定的司法政策，以影响司法权的行使模式和方向。比如实践中开展的“大调解”、“能动司法”、“强制执行年”等司法活动，就在很大程度上使得司法权的运行“脱离”了司法程序的“约束”。这些司法活动的推行，基本上是遵行“自上而下”的决策、贯彻落实的行政化模式。司法活动“政策化”倾向，极易导致司法的“法律大生产运动”，司法权运行也会偏离法定的“程序轨道”，当事人的程序权难以依法得到保障。
2.司法过程的“行政化”，背离司法的基本功能
司法权运行过程“行政化”倾向的形成，一方面是实践中所形成的一种“习惯”，如案件“请示汇报”、“案件审批制”，这些类行政化程序不但在本院内形成了案件处理的基本“流程”，同时也是上下级法院之间关于案件处理的一个基本模式;另一方面，司法行政化本身就有其立法上的依据，我国立法中所规定的审判委员会定案制就是典型的“行政化”了的司法行为。司法过程的“行政化”倾向，不但会对当事人的听审权、辩论权、公正程序请求权等诉讼基本权造成损害，而且还严重违反了司法裁判应当遵循的“法定法官原则”和“直接审理原则”等审判组织保障。司法过程“行政化”倾向，还会导致“审者不判、判者不审”等严重背离司法规律的后果发生;上下级法院之间所遵行的请示、批复及协调程序，则可能极大地消减审级制度的司法功能，严重侵害当事人的审级利益。
3.司法活动绩效考核制，助推司法“行政化”倾向
司法活动绩效考核制，已成我国司法管理活动的一大特色。当然，既然是“考核”当是自上而下的一种非司法行为，不但上级法院对下级法院有考核，本院内部也依考核评定法官的“水平”。考核内容涉及司法过程的全部重要环节，如“结案率”、“调解率”、“超审限”、“错案率”等。从表象上看，考核有利于推动审判工作，有利于提高审判质量等，这些都是推行司法考核的良好初衷。然而，司法考核却忽略了司法的内在规律，在考核结果会对法院自身、法官本人产生“利益影响”时，司法的生产过程由于融入了“裁判者的利益”而极可能导致其司法行为“失范”。由于是自上而下的考核模式，下级法院、法官个体为避免招致不利益评价，必然会“迎合”考核指标的要求实施司法行为，同时也在一定程度上对考核者产生“身份依赖”，司法考核无疑加重了司法的“行政化”倾向。
综上分析，为达到通过程序实现司法公正的司法目标，司法行为必须符合司法的内在规律性要求，切实从审判组织上充分保障当事人程序基本权，此即是实现司法正义的路径选择。就此而言，应当彻底消除导致司法行政化倾向的非司法行为，比如取消“院长、庭长批案制”、取消“汇报、请示案件制”，真正落实“审者判案，判者负责”的裁判机制。改革审判委员会“议案”制度，破解通过“开会”决策案件的非司法行为;实践中所探索的“法官专业委员会议案制”、“审判长联席会议议案制”等替代审判委员会“议案制”的改革方案，可以说是一种新的“行政化”司法行为，并无本质不同。在当前，审判决委员会讨论决策案件制度有其存在的合理性，在这样的司法背景下，依审委会所发挥之功能，在处理具体案件时应当将其定性为审判组织，并严格落实审判委员会决策的程序机制和充分保障当事人的程序基本权。最高人民法院2015年新的司法解释，明确了审委会的职责是讨论法律问题，这是一个积极的进步，但仍需在审委会讨论案件的运行机制上完善程序规则，充分保障当事人的程序基本权。
（三）适时审判：当事人诉讼基本权之有效保障
当事人在诉讼中既有实体利益追求，也有程序利益的追求，适时审判请求权，可以照顾当事人在程序与实体两方面利益的平衡。过度的程序耗费，无疑于是对当事人实体权利追求打了“折扣”，而过分强调程序效率，则可能导致当事人的程序利益受损害，无论上述何种情况均有违司法正义之要求。因此，法院必须保障在程序推进中兼顾当事人程序利益与实体利益之平衡，赋予当事人追求程序利益与实体利益之机会与选择。这是对当事人诉讼基本权保障的必然要求，也由此而生法院促进诉讼之义务。 我国《民事诉讼法》规定了“审限制度”，意图通过对案件审理期限的规定，约束法院的审判行为，促进纠纷的迅速解决。然而，现有的审限制度仅考虑了程序的效率化推进，却忽视了当事人对程序利益的追求，没有给予当事人就程序利益与实体利益平衡选择的机会。特别是，民事案件类型多样，个案差异较大，就所有案件规定统一的审理期限，显然不科学。尽管立法上规定一审普通程序审限经一定程序可以延长，但实践上如何把握却没有统一标准，随意性较大。就此而言，审限制度的设计本身就缺乏正当性。一般而言，纠纷的解决必然伴随程序上的消耗，就此问题应当从两个方面思考：一是法院为实现有效率的司法正义，负有诉讼促进义务;二是应兼顾当事人程序利益与实体利益之选择权。“适时审判请求权之承认，系为使当事人能借以平衡追求实体利益与程序利益，而避免系争实体利益或系争外财产权、自由权等被程序上劳费之额外付出（程序上不利益）所耗损或限制等旨。”[5]
废除审限制度，并不意味着诉讼可以任由当事人“主宰”而漫无期限地进行，取而代之的是，应当课以法院诉讼促进义务。从制度设计上看，诉讼程序的效率性推进是从两个方面展开的：从当事人的侧面，当事人的诉讼促进义务是以失权制度作为保障机制;从法院的角度，课以法院诉讼促进义务，是从保护当事人适时裁判请求这一基本程序权为侧重。在诉讼程序运行方面，法院与当事人存在“紧张”关系，而适时裁判请求权的保障，必然是一项实现司法公正的基本制度要求。
二、接近司法：民众利用司法之便利改革
（一）起诉条件及受理制度改革
对《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件进一步分析，我们可以看出，其主要涉及“当事人能力”（公民、法人和其他组织可以作为当事人起诉）、“提示诉讼标的”（权利保护基础的法律关系）、“原告与案件存在利害关系”（原告需要证明其为适格当事人）、“法院主管和管辖”四个要素。不难看出，此等起诉条件极为苛刻，其将案件的实体审理前置于“立案审查”阶段，程序设置上存在逻辑上的混乱。正如张卫平教授所言：“这种诉讼程序结构的建构，实际上把诉讼程序开始的要件与法院做出实体判决的要件混淆起来了，这就导致了起诉条件的‘高阶化’和诉讼程序开始的‘高阶化’。”[6]可以说，起诉条件是立法为法院“受理”民事案件所设定的标准，这一标准无疑成为当事人实践诉权“难以逾越”的法律障碍。
我国《民事诉讼法》规定的“苛刻”的起诉条件，一定程度上阻隔了民众接近司法、接受公正裁判的权利。从司法公正的视角看，为民众实践诉权提供充分的程序保障，就必须改革现有的立案审查制度，其实质也是对当事人提起诉讼不再设置“实体条件”。借鉴域外立法经验，我国立法应当区分诉讼成立要件和诉讼要件，规定法院启动审判程序和作出本案判决的程序结构。对当事人提起诉讼，不应再规定所谓的“起诉条件”，取而代之为当事人起诉以诉状方式为原则，并规定诉状中应当记载的法定内容。
（二）程序制度之充实
1.主体制度之充实
与其他国家相比，我国民事诉讼主体制度还有完善的空间，比如“胎儿”的诉讼主体资格的问题、公益诉讼主体多元化的问题、非法人团体主体资格问题、创设更多诉讼主体形态的问题等。诉讼主体制度，关乎民众接近司法的权利;不仅如此，诉讼主体形态还涉及诉讼主体诉讼权的有效保障和权利救济的便宜性。就诉讼主体能力而言，因其需要由法律赋予，司法实践中法院不应随意创设，若其不够完善，则需要适时修正法律创设新的主体能力;而诉讼主体在具体案件诉讼中的具体形态，尽管法律有明确规定，但此并不涉及突破法律新设主体资格的问题，法院可以本着保障当事人诉讼权、便利当事人对程序利益和实体利益的追求，考虑纠纷解决的实际需要等因素，依法理设置。当然，从程序法定性原则出发，由最高人民法院以司法解释的方式规范诉讼主体的诉讼形态，更符合司法正义的要求。
2.多轨制程序选择的制度设置
为民众提供多样化的程序选择，也是司法公正在程序制度上的表现和要求。我国《民事诉讼法》已建立了普通程序和简易程序，分别适用于不同类型的案件;为达成纠纷解决的费用相当性原则，2012年修改《民事诉讼法》时又在简易程序中增加了小额诉讼制度，并实行一审终审制。从外在形式看，民事纠纷的解决存在多种程序适用的选择，然而，因固守于法院控制的指导思想，立法上留给当事人选择适用的余地较小，程序之间的转换适用也多基于法院依职权进行。这种程序运行机制，忽略了当事人作为程序的主要参与者的利益，甚至是对当事人程序基本权的不当限制。特别是，我国小额诉讼制度采取强制适用的立法策略，从这一点来看主要是减轻法院的案件压力，并没有考虑对当事人的程序选择权关照。尤其值得注意的是，一审终审的程序效力，不仅剥夺了当事人的审级利益，更是对当事人程序基本权的严重侵害，违反了程序的正当性要求。小额诉讼制度存在的上述缺陷，直接导致其“适用率低”司法实践现状，损害了立法的严肃性。程序性制度存在的缺陷对当事人权利救济所构成的障碍，以及其对司法公正实现的“阻隔效应”，不可小视。
纠纷解决多轨制的程序思想，是根植于“费用相当性原则”的理论基础。为避免过度消耗司法资源、减少当事人不必要的程序耗费，程序多样化也是司法公正在程序制度上的一个必然要求。借鉴域外程序制度设计的经验，应当考虑到在纠纷解决的具体过程中当事人对ถ程序适用方面的利益追求，此即是尊重当事人主体地位，赋予当事人就纠纷解决的程序选择权。就此而论，当事人可以合意选择简易程序、小额程序的适用，法院应当尊重当事人的选择。其实，当事人基于纠纷的具体情况而为程序选择，即是当事人对程序利益的一种追求，是司法公正在程序上的一种表达方式;当事人选择了相应的程序，便受制于选择行为的规制，就应当接受所选择程序所带来的程序上利益的“减损”。比如选择简易程序，就意味着程序保障的非充分性;选择了小额诉讼程序，就意味着会丧失审级利益，而只能接受一审终审的程序效力等。尽管如此，程序的可选择性极大地满足了当事人程序上的利益追求，为实现实体公正和裁判的可接受性奠定了程序基础。
（一）程序知情权：当事人程序参与之机会保障
当事人程序知情权，又称为程序上的“受告知权”，是当事人作为诉讼主体尊严应受尊重的权利。为使当事人能够有及时参与程序之机会、为在法庭充分主张和陈述之准备，法院应当负有及时告知当事人诉讼进展相关事项之义务。“认识权，又可称为‘受通知权’。为使当事人于程序上能为充分陈述，应及时地收到通知，而可认识到程序之开始、进行、他方陈述以及法院之卷宗资料。且法院所定之期日，亦须使当事人有充分之准备时间。”[1]14当事人知情权的内容主要包括诉讼程序之启动与进行、对方当事人主张之事项以及法院为案件审理、裁判所作之笔录。
当事人程序知情权课以法院对诉讼事项的告知义务，使当事人能够充分了解和知悉诉讼程序的运行状态、对方当事人向法院提供的诉讼资料以及法院为裁判所作之记录（此为裁判之基础），为当事人充分陈述、辩论及实施案件证明活动提供程序机会。从另一个侧面来看，当事人知情权也是司法公开的必然要求和应有之意。通常情况下，我们讨论司法公开指的是司法对社会的公开一个方面;其实，完整的司法公开既包括对社会的公开，也包括对诉讼当事人的公开，当事人的知情权便是司法公开在当事人诉讼权利上的落实。在我国《民事诉讼法》规定上，往往仅重视司法对社会公开这一侧面，强调“阳光司法”，司法对当事人公开却未引起立法的足够重视，这从我国民事诉讼法没有充实而完善的审前准备程序、法官心证公开制度缺失等便可见一斑。
强调对当事人程序知情权的保障，要求我们必须从制度建设上解决司法公开的结构性问题，区别司法的社会公开与司法的内在公开的内容而构建不同的公开机制。应当完善司法送达程序，解决实践中“送达难”所产生的程序“负影响”，保障当事人在程序上的“受告知权”;充实审前准备程序，结合不同的程序适用构建与其相适应的审前准备程序，强化证据交换、争点整理程序的适用，为当事人及时、妥当主张、反驳、证明提供机会;强调法院与当事人的讨论义务，无论是事实争点还是法律争点法院都负阐明之义务，以使当事人充分知晓法官适用法律之观点;建立心证公开制度，让当事人明白和理解法官心证之形成过程;保证当事人对庭审笔录阅览、摘抄、复印的权利。无疑，上述内容都属于作为诉讼主体之当事人所应当具有并需要法院予以保护的基本程序权利。
（二）当事人辩论权（陈述权）：当事人实质参与并影响裁判效果之保障
辩论权（陈述权）是当事人作为程序主体所必需的程序权利，通过辩论权的行使主张事实、反驳对方事实主张、提出法律见解，为当事人充分参与程序并影响裁判结果所不可或缺之程序利益。关于辩论权行使的效力，诉讼理论上存在两种解释：一是约束性辩论权，二是非约束性辩论权。所谓约束性辩论权，是指当事人所作事实上之陈述和举示证据，产生对法院的拘束力，法院不得在当事人辩论之外另行收集证据和认定事实;所谓非约束性辩论权，仅是指当事人在诉讼中所享有的可以进行事实主张、提出证据和与对方进行辩驳、质疑之权利而已，法院不受当事人辩论内容之约束，可依职权探知案件之真实。
就形式上的辩论权而言，是当事人于法庭之上陈述自己的主张、反驳对方主张，对相对方之证据为质疑、诘问，并可对证人、鉴定人发问，以发现案件真实。辩论权为当事人享有的基本程序权利，法院应当为当事人双方行使辩论权提供平等的机会，双方当事人也应当彼此尊重。辩论权作为当事人的一项基本程序权利，应当赋予当事人“自觉”行使的程序机制，法院不应不当地限制当事人的辩论权。特别是，除当事人有自主陈述事实、反驳对方主张的权利外，还应当赋予当事人“自主发问权”，以确保当事人辩论的主体性。“关于对他方或人证之发问权、诘问权，为发现真实及保障当事人之程序权，应使当事人有发问权。为保障当事人之发问权，及强化当事人为诉讼主体之地位，乃修正为当事人得向审判长陈明后自行发问;于证人以书状为陈述后，因当事人申请对证人为必要之发问，而有保障当事人诘问权之必要时，法院经斟酌具体情形后，仍得通知证人到场陈述。”[13]36
为保证辩论的实效性，除应当建立约束性辩论原则之外，还应当设立庭审中的“直接原则”和“言词原则”。直接原则强调案件裁判由受诉法院组成审判组织，由该审判组织主持审理，听取当事人陈述、辩论、证人作证，并由该审判组织亲自作出判决。我国现行立法及实践中的“审委员定案制”、“请示批案制”等司法权运行方式，无疑是对当事人辩论权的侵害。言词原则则要求无论是当事人，还是证人、鉴定人，都应当以言词的形式于法庭上进行陈述，强调证人、鉴定人之出庭义务就成为必然。我国现行立法未规定证人的强制出庭义务，实践中以书面证言替代出庭陈述证词成为常态，当事人发问权无法落实。立法上，当事人经审判长许可后方可向证人、鉴定人发问之规则，有限制当事人辩论权行使之疑虑。从立法完善层面看，我国必须完善庭审原则，透过当事人辩论探求案件真实，实现司法正义。
（三）诉讼证明权之保障
民事诉讼采用当事人对等诉讼、法官中立裁判之程序结构，当事人必须通过主张、举证证明案件事实，其权利主张才可能得到法院的认可。诉讼乃是权利证明的过程，当事人实施证明活动而享有证明权。一般认为，诉讼上的证明权是指当事人为使法院认可其主张的事实，而为证据收集、证据提出（证据申请）、于法院调查证据时陈述意见（质证）等行为。“当事人就其提出之‘有争执’事实，得提出证据，并于证据调查时在场见证，进而得就证据调查之结果陈述意见。”[1]17由此来看，当事人证明权的内容包括证据收集权、证据提出权、证据调查之陈述权等。
就诉讼关系论，当事人诉讼证明权的保障应当从两个方向来加以讨论：一是就横向之当事人两造之关系而言，当事人不得实施毁损、隐藏等证明妨害行为;二是就纵向之法院与当事人关系而言，法院应当对当事人证明权的实施提供“程序机会”之保障。不过，尽管我们称当事人之诉讼证明权，其实，就事实证明不能的情况下当事人应承担不利之后果的角度看，当事人有事实证明之负担。为此，为避免当事人因事实证明不能之消极后果的产生，必须从程序上保障当事人诉讼证明权有效的实施。 为实施证明活动，首先是当事人能有获得证据之机会和手段，此为证明权的重要内容之一。民事诉讼中当事人对事实负担证明责任，必须对当事人有能够获得证据的程序保障。从我国目前立法情况看，仅规定了“证据保全”和“协议鉴定”之权利，司法解释上则有“申请证据提出命令”、“申请法院收集”等手段可资利用。不过，仅限于上述立法及司法解释的规定，尚不能充分满足当事人证明权的需求，特别是从证明的整体来看，还必须给予当事人获取与证据相关信息之手段，方可满足当事人于证据调查程序中陈述意见之权利需要。对此，可借鉴域外立法扩充当事人之证据收集能力和手段，比如增加证据开示程序、当事人照会程序等都是具有启发性的规则。
诉讼证明权的另一项重要内容，是当事人能够实质性地参与证据调查程序，并对证据发表意见。“受诉法院（或受命法官、受托法官）调查证据时，为使当事人能充分认识到判决之过程，应赋予当事人有参与程序之机会，于证据调查期日前，应通知当事人到场。……当事人于证据调查时在场，不仅是消极地听闻，更得积极地参与调查之过程，而有发问权，以随时主张自己之实体利益及程序利益。”[1]18此项权利在法院依职权收集调查证据时，尤其显得重要而具有意义。“关于证据调查之参与权，为赋予当事Ⓐ人应有之程序权保障，并防止发生突袭性裁判，法院依职权调查证据时，应令当事人就是否应为调查有陈述意见之机会。”[13]
四、当事人诉讼权保障中法院之程序义务
法律是规范主体行为之规则，程序法也不例外。从逻辑结构上讲，法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果[14]。程序法律为规范诉讼主体程序上之权利义务关系之规则，遵循法律制定的一般逻辑结构，即根据一定的法律规范所实施的相应行为将会产生相应的法律后果。为实现程序法设定的相关目标，程序法必定需要设定维持司法程序公正、效率、有序实施的强制性规范，违反这些强制性规范将会导致消极性评价。
（一）法院程序裁量权与当事人程序基本权之保障义务
法院之裁量权不仅存在于对实体裁判之裁量，于程序上，也存在广泛的裁量余地。程序上的裁量主要包括程序的进行，如确定各类期日、为当事人指定实施相应诉讼行为的期限等;包括对当事人行使权利之裁定，如当事人申请撤诉、申请证据保全、申请诉讼保全等;包括当事人因法院违反法定程序之规定，而寻求救济之裁定，如法院管辖错误、审判组织组成不合法等;也包括对法院裁量权行使本身的救济，如对当事人因法院违反程序法之异议裁定提起的救济等。法院程序裁量权所涉之内容主要包括两个方面，一是关于诉讼程序之进行为裁量;二是对当事人程序基本权实施为裁量。
就程序推进方面而言 ﭢ，法院享有广泛的程序裁量权，如各种期日、期间的裁定等。法院程序推进之裁量权，涉及当事人程序基本权实施之机会保障。在此问题上有两条路径可供选择，一是更多地赋予当事人程序上的选择权（处分权），由当事人双方协商和选择程序之进行;二是法院基于当事人程序基本实施的及时性、现实性为考量依据，合理、恰当地推进程序。在我国《民事诉讼法》中，关于案件适用的程序、程序间的转换、审前准备程序的实施、庭审程序的安排等，基本上属法院依职权裁量之事项，加之有法定审限规制及实践上的司法考核，恐难避免给当事人造成“诉讼突袭”，构成当事人程序基本权实施之障碍，有损当事人诉讼基本权。特别严重的是，2012年制定的《〈民事诉讼法〉修正案》，在程序适用及程序间转换方面，更是没有顾及当事人诉讼基本权的保障小额诉讼制度的强制适用;诉讼程序与非讼程序之转换等规定，都突出了司法程序推进中的效率性考虑法院的职权作用，忽视了当事人程序利益。;同时，在追求程序推进效率化的过程中相反会导致当事人过度的程序耗费，例如，诉讼程序转换为非讼程序（督促程序）之规定便是。
就对当事人程序基本权实施为之裁量，主要涉及当事人为主张、陈述等行为的裁量，如对当事人攻击与防御方法申请、证据调查程序申请等所为之裁量，此为法院对当事人程序基本权实施之保障问题。通常情况下，民事诉讼采当事人主义之诉讼原则，但为避免因当事人不当的诉讼行为而可能对诉讼之平等、诉讼公正及诉讼效率构成障碍，法院享有依职权“干预”之权力。这主要体现在法院对当事人实施诉讼权利之裁量上的制度安排，比如当事人协议程序的适用、证人出庭作出需要当事人向法院申请等，须经法院依职权审查同意后方生效力。从当事人程序基本权的程序保障视角看，法院在程序权实施方面应当尽可能少地干预，避免损害当事人程序权利而生司法之信任危机。
从对当事人程序基本权保障的角度看，民事程序法必然从当事人程序权利之“授权性”规范和保障当事人程序利益之“强制性”规范进行规制。保障当事人程序基本权之“强制性”规范，可以理解为法院之程序义务。当然，即使法律未作具体规定，保障当事人诉讼基本权也应成为法院在司法过程中的一项概括性义务，而法院之当事人程序基本权保障义务与其程序裁量权相关联，法院程序裁量权的实施必须以此为基本考量依据。
（二）法院之阐明义务
法院的阐明义务，又称为释明义务，其是指在当事人的主张不明确、不完全或不充分的情况下，通过提示、发问等方式促使当事人完善主张。在民事诉讼中，因处分原则、辩论原则所使然，法院不能主动介入当事人“控制”的领域替代当事人“作为”。在当事人的主张不明确或不完全时，如若严格恪守上述原则所划定的审判权“界限”，恐出现对当事人程序利益保障不充分之弊端而导致法院裁判实质的不正义。在我国立法缺乏诸如程序利益保障原则以及当事人自己诉讼普遍化的司法实践现状下，为保证司法公正的实现，强调法院阐明义务显得尤为重要。阐明之功能，一是均衡当事人之间的诉讼能力，保证当事人程序上的实质性平等程序地位的构造;二是为当事人诉讼权的实行提供机会和便利。 从制度实施层面展开分析的话，法院阐明义务涉及的范围极为宽泛，既包括当事人处分权、辩论权所涉及的诉讼标的的提示、诉讼请求金额的确定、事实主张和证据的提出，也包括属于法院依职权实施的程序事项。这一点的理论根据是，当事人作为程序主体，其对程序利益和实体利益享有受法律保护的选择权，其可以根据自身的需要来平衡这两方面的利益追求。为确保当事人所具有的这种程序主体地位，法院应当尽可能地为其创造追求程序利益与实体利益之机会。
（三）法院之程序扶助义务
民事诉讼因采当事人对等诉讼、法院中立裁判之程序结构，法院不得过度行使职权而产生裁判中立性问题。在事实认定、证据调查等方面，จ法院应当尊重当事人的程序主体地位，依当事人程序基本权实施而形成裁判资料，此项原则也是为避免法院依职权收集调查证据、认定事实而对当事人形成“裁判突袭”。然而，固守法院“消极不介入”当事人争议之中立态度，可能会因当事人两造诉讼能力之差异导致诉讼“武器不平等”而生司法不公，法院应有限发挥司法之能动主义，协调和平衡双方的诉讼能力，此谓法院之程序扶助义务。法院在履行“扶助义务”时必须保持一定的“克制”态度，通常情况下得依当事人申请而不宜主动为之。
法院程序扶助义务的设定，其法理依据乃是实现当事人之间实质平等之诉讼地位，当然，无疑也涵盖了对当事人程序基本权之保障意义。在由平等原则、处分原则、辩论原则为基本原则构建的法院、当事人之诉讼关系，是一种从形式上保证“两造对审，法院中立裁判”之程序构造，而从实然的角度看，此种保障却可能因当事人之间诉讼能力之现实差异而导致诉讼实质上的不正义。为解决这一问题，法院除实施“阐明义务”以外，在一定条件下，可依当事人的申请扶助当事人收集必要的证据，责令对方当事人或案外人提供负证据提出责任一方当事人所需要的证据;更为甚者，法院可依职权决定对某“专门性问题”委托鉴定等。我国《民事诉讼法》及相关司法解释中，对当事人申请法院收集证据的时间及具体范围作了明确的规定，此在维护司法中立的前提下，从程序上极大地保障了当事人证明权的实现，从而实现司法正义。
（四）法院之诉讼促进义务
原本，诉讼迟延通常因当事人之诉讼拖延而引起，法律上常常规定当事人的诉讼促进义务。对当事人诉讼迟延的规制方法，则以经济性制裁和程序上权利的减损（如失权等）来实现。然而，作为宪法性权利的诉讼权则要求国家必须为民众提供公正、高效的司法程序，这一方面表现为立法必须保障能够在制度安排上给予社会公正、高效的司法制度供给，此为前提基础;同时，在法律实施方面，法院有确保司法公正与高效实现之义务。权利的高效实现，是司法公正的应有之意，其在司法程序上的要求即表现为当事人“适时审判请求权”之基本程序权。从这一层意义上讲，法院应也应负有“促进诉讼之义务”。
我国《民事诉讼法》上有审限之规定，法院“诉讼促进义务”似并无实际意义。然而，抛开审限制度合理性之讨论（本文主张应当废弃审限制度），法院“诉讼促进义务”之强调，是意在倡导当事人有获得适时裁判之权利，因而引申为当事人有权根据自己对实体利益和程序利益之平衡追求，影响程序的进程。由此而言，司法过程的推进不只是法院依职权判断之事项，而更关系到当事人通过程序实现实体权利之重要程序基本权。为实现适时审判，当事人有选择程序之权利，法院应当予以尊重;为使案件及时审结，法院负有对当事人适当、适时实施阐明、合理安排审前准备期日和庭审期日等义务。因此，在我国《民事诉讼法》中规定法院“诉讼促进义务”，能够有效避免法院对案件“久立不审”、“久拖不决”等司法难题（实践中尽管有审限的规定，但也有多种方法规避审限的制约）。“适时审判请求权之承认，系为使当事人能借以平衡实体利益与程序利益，而避免系争实体利益或系争财产权、自由权等被程序上劳费之额外付出（程序上不利益）所耗损或限制。因此，不应仅由法院来判断审判是否‘适时’，亦宜承认就一定事项得由当事人两造合意或在一定条件下独由一造决定，在程序利益与实体利益间，选择优先追求程序利益，以影响程序终结之适当时期。除有违公益外，法院应尽可能尊重当事人两造之意愿、选择。”[1]
（五）法院违反程序义务之责任
法律义务需要以消极的法律效果评价方有意义，违反法律义务即产生相应的法律责任。在实体法领域，违反法定义务或者约定义务，“违法者”将负有相应的“财产责任”如违约责任、赔偿损害责任等，以及“行为责任”如赔礼道歉、恢复原状等。因一方违反法律义务而生之法律责任，即产生对方（受害方）的赔偿请求权，往往需要通过相应程序加以实现。
作为实现实体权利所实施的司法程序而负有程序上的义务，不同的诉讼主体所担负之程序义务存在差异，法律的评价效果也不尽相同。就当事人而言，当事人违反强制性程序规范时可能受到来自“司法行政”方面、“程序本体”方面以及“刑事”方面的消极评价。“司法行政”方面的消极评价如“训诫”、“罚款”、“拘留”等;“程序本体”方面的消极后果如“程序权利的丧失”或者“程序权利的减损”等;“刑事”方面的评价自不待言。就法院而言，其违反程序法之强制规定时的评价，显然与上述评价有本质区别，其后果主要存在于“程序本体”方面，如司法行为的无效性等。
法院违反程序法的强制规定，通常是转化为对当事人的程序救济权利，通过异议、申请复议或者上诉等行为启动救济程序，由法院自行撤销或者由上级法院撤销违法行为。法院未履行程序义务或者未对当事人程序基本权给予充分保障，即构成了对当事人程序权利的侵害，法律应赋予当事人寻求救济之权利。当然，针对当事人受侵害程序权利不同，其救济的途径和方式也有区别。大致有以下几种救济方式：
1.通过提出异议获得救济
法院未给予当事人程序基本权行使之机会保障时，当事人可以通过原程序适时提出异议而获得补救。如法院未给予当事人辩论、陈述、发问的机会，当事人即可当场提出异议并获得救济。在我国民事诉讼立法中，此等救济方式鲜有规定，但在执行程序中却作了明确规定。
2.通过提出复议、上诉等程序获得救济
法院程序上的违法，并不必然导致当事人诉讼权受到损害，若允许当事人对于所有的“程序瑕疵”都可以提出异议、申请复议和上诉，则难免有救济过度之嫌。因此，基于程序基本权对于当事人利益之重要性，以及司法公正之根本使然，即可提出复议或上诉。此种救济方法在我国立法中已作规定，但其“法院严重违反法定程序，可能导致影响审判公正”之含糊表述，易导致实践操作上的不确定性。
3.通过再审程序的救济
再审救济属于例外救济方式，考虑到当事人程序基本权对于实现司法公正之重大意义，应当有选择地赋予当事人再审救济之机会（权利）。我国2007年《〈民事诉讼法〉修正案》就当事人证明权、诉讼参与权、辩论权等程序基本权受到法院之侵害时，可以申请再审。因此，当事人程序基本权未受法院保障已成为法定的再审事由，这是我国程序立法上的一大进步。然而，这种“事后弥补”的法律救济模式，看似“很美”，却存在重大缺陷。我国现行法中，在正常的审级程序中，法律并未赋予当事人在程序基本权未获得保障时的救济权利，法律的逻辑结构成为问题，此为其一。其二，仅在例外救济的再审程序中加以救济，显得不够及时和妥当，因此时必须重新启动审判程序才能治愈“程序瑕疵”，不如在原程序中来得及时、有效和经济。对此，我国立法应完善审级制度内的救济，以审级救济为根本，以再审救济为补充。
综合本文讨论，笔者认为：通过程序实现司法公正必须对当事人程序基本权提供可靠保障;立法应当赋予当事人为救济其受侵害的程序基本权的异议权、复议权、上诉权及再审申请权;对侵害当事人程序基本权的法院违法行为，应当本着及时、效率的原则，在各审级内加以消除，以免造成新的程序上的不利益。
