论商标权的本质及其异化(1)论文

关键词: 权利本质；特定利益；法力；私权；商标权本质；异化 内容提要: 权利的本质是享受特定利益的法律上之力。“特定利益”与“法律上之力”不仅是权利分类的标准和依据，也是法律将某一特定利益进行权利化时，具体制度设计应当考虑的两个核心要素。

商标权作为私权，所保护的利益是商誉，并以商标为权利客体。商标是特定标识与特定商品之间的联系，而不是指特定标识本身。

中国现行《商标法》在对商标权进行具体的制度设计时，对商标权的上述本质进行了不同程度的异化。 中国《商标法》目前正在进行第三次修改，争论相当激烈，分歧也颇多。

有些争论是针对当前商标法领域存在的一些不正常现象，如商标抢注问题、商标买卖问题等。有些争论则涉及商标权权利本身，例如商标权的来源、商标权的权利属性等等。

本文从权利的本质人手，℃以权利本质的通说为依据，探究商标权的本质，以反观中国现行《商标法》对商标权的制度设计。

一、权利的本质 德国著名法学家安德烈·冯·图尔曾说：“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最后抽象化。”鉴于权利的重要性，人们花费了大量精力致力于探究权利的本质。

关于权利的本质，历史上存在三种学说，即意思说、利益说和法力说。法力说结合了意思说和利益说，并克服了意思说和利益说的不足，遂成为权利本质的当今通说。

法力说认为，权利的本质是享受特定利益的法律之力。依据止以兑，权利由“特定利益”和“法律之力”两个要素构成。

其中“特定利益”，是指生活利益，其载体通常称为权利的客体。其中“法律之力”是指法律所赋予的一种力量，此种力量受到法律的支持和保障，凭借此力，权利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行为。

根据法力说，权利由特定利益和法律之力两个要素构成，因此，就具体的权利而言，彼此的特定利益和法律之力会存在差异，或特定利益之间存在差异，或法律之力之间存在差异，或两方面都存在差异。另外，由于权利包含特定利益和法律之力两个要素，因此，法律将某一特定利益进行权利化时，必须对特定利益和法律之力两个要素都要予以考量，要么将该项权利归入现有的权利类型，要么对两个要素进行差异化设计，使该项权利成为一种新类型的权利。

二、商标权的本质

（一）商标权的私权属性 世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》简称TRIPS协议准引言部分开宗明义指出，知识产权是私权。根据TRIPS协议第一部分第一条第二款之规定，商标权属于该协议规定的知识产权范畴。

因此，商标权也属于私权。 私权是相对公权来说的。

私权倡导“天赋人权”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并坚持“不告不理”的法律救济原则。我们在通过法律将某一特定利益进行私权化时，必须坚持私权的上述基本原则。

商标权既然属于私权，那么我们在对商标权进行法律制度设计时，就必须将私权的本质属性具体化到相应的法律制度中，而不是相反。在权利来源方面，基于“天赋人权”以及洛克的劳动理论，商标权不是来源于政府的授权，而是来源于权利人自身的发现或劳动创造。

没有发现或劳动创造，就没有权利。在权利行使方面，基于“意思自治”原则，商标权的行使，包括权利转让和权利许可，无需获得政府的批准。

在权利范围方面，基于 “法不禁止即自由”的原则，法律不应当限制商标权的行使，除非这种行使妨碍了他人合法利益的正常实现而构成权利滥用。在权利救济方面，基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时，公权作为私权救济的补充工具不应主动救济商标权。

（二）商标权的客体 1．商标权所保护的特定利益 商标权是私权，因此，商标权所保护的特定利益应是个人生活利益。根据庞德的论述，个人生活利益可以分类为：

人格利益，指有关物质和精神存在的请求和需求；

家庭利益，指有关所谓“扩展的个人生活”的请求和需求；

（3）物质利益，指有关个人经济生活的请求和需求。根据前述，商标权所保护的特定利益应属个人物质利益。

正如我们所知，社会中的个人经济生活包含了四类要求或请求：第一类是对有形财产的控制要求，即人类赖以生存的自然媒介—狭义的财产请求；第二类要求包括从事活动与缔约自由，参与企业、从事职业、承担工作以及缔结和履行契约的自由；第三类是对☂承诺的利益、对承诺的金钱性履行的ว请求；第四类是在与他人发生经济性利益关系时，无论这种关系是契约的、社会的、商业的、公务的还是家庭的，要求保护其不受外部干涉的请求。商标权明显不属于第二类请求和第三类请求。

第一类请求经赋予法律之力后就成为狭义的财产权，相应的法律就成为狭义财产法。第四类中有关保护商业关系不受外部干涉的请求，经法律确认后就成为当今反不正当竞争法的内容。

保护商业关系不受外部干涉是法律中的一个新兴领域。被保护的是一项物质利益，其保护原则与狭义财产的保护原则相同。

起初基于一个单一且狭义的概念—把一个人的货物假冒成另一个人的货物，不公平竞争的观念只用于所谓的“商标案”。经过不断发展，特别是近代以来的迅速发展，该法律观念已经有了巨大转变：从把一个人的货物冒充成另一个人的货物认定为违法行为，转变为是指对他人商业关系的侵犯。

但在当代，对于商标保护的请求，大多数国家将其从反不正当竞争的内容中分离出来而进行单独立法。那么在当代，商标权是属于狭义财产权呢，还是属于保护商业关系不受外部干涉的请求权呢？广义的财产法包括狭义财产法、无形财产法和保护不断发展的有关经济利益关系的法律原则，并且三者的保护原则相同，因此，无论将商标权看做无形财产权，还是看做保护商业关系不受外部干涉的请求权，其属于广义财产权当属无疑。

根据第一类请求，财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，要求控制其通过劳动—体力或精神上的劳动—而创造的产品的请求权。具体到商标权，个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物是什么呢？或者说，个体通过其劳动—体力或精神上的劳动—而创造的产品是什么呢？商标权作为一项财产权，不是来自于商标局的注册，而是来自于商标的实际使用和由此而产生的商誉，也即消费者对于商标的积极评价。

由此可知，商标权人通过其劳动—实际使用商标的行为—而创造是商誉，因此，商标权人要求控制通过其劳动而创造的产品也只能是商誉。所以说，商誉是商标权所保护的特定利益。

2．商标权的客体 商标权所保护的特定利益是商誉，那么承载商誉的载体什么呢？换句话说，商标权的客体是什么呢？知识产权法学界对知识产权的客体进行了大量的探索，基本形成了信息说、信号说、符号说、知识说、知识产品说、形式说。[11]目前知识产权法学界大多数人持信息说，并且世界知识产权组织也认为知识产权的客体就是某一类信息。

[12] 具体到商标权，其客体应当也是某种信息。根据前述知识产权法学界关于知识产权客体的论述，基本上都将这种信息归结为标识或商业标识。

在他们看来，标识或商业标识就是商标权的客体，就是商誉这种特定利益的载体，并将商标权归为“标记性权利”。按照“标记性权利”的说法，商标不过是一种商业标识，商标权就是人们就该商业标识所享有的权利。

商标是企业商誉的载体。[13]商标所承载的商誉，通过商标的实际使用而获得。

特定商业标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则会逐日积累。相反，特定商业标识不与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则无法形成。

因此，商标的实际使用是商誉形成并逐步积累的途径。而商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的过程。

笔者认为，特定商业标识本身无法成为商誉的载体，只有其与特定商品或服务之间的联系才能成为商誉的载体，才能成为商标权的客体。一句话，商标应是指特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是指某商业标识本身。

某一具体的商业标识，只有在与特定商品或服务联系在一起，并且提供给市场上的消费者时，才有可能获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉。[14]因此，只有当特定商业标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，该商业标识与相应的商品或服务才能建立起真实的联系，与之相关的商誉才能逐步积累和增加，商标才能成为商誉的载体，商标所有人也因此才能获得商标权。

当商标成为商誉的载体时，保护商标就成了保护商誉的途径。换言之，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而积累起来的商誉，而不是为了保护商业标识本身。

（三）商标权的法律之力 1．商标权是绝对权 如前所述，狭义财产权、无形财产权和保护经济利益关系不受外部干涉的请求权的保护原则相同，因此，无论将商标权看做无形财产权，还是看做保护商业关系不受外部干涉的请求权，狭义财产权的保护原则应适用于商标权。狭义财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，要求控制其通过劳动而创造的产品的请求权。

具体到商标权，商标权人就是要求对其通过劳动而创造的商誉进行控制。这种控制要求被赋予“法律之力”后就体现为商标权人有权要求其余所有人尊重其权利，并且不得妨碍其权利的行使和实现。

因此，说商标权是绝对权。 2．商标权是支配权 如前所述，商标权同狭义财产权的保护原则相同，因此，商标权人可以在自己的工商业活动中自行利用其商标、独享其商誉，也可以将商标连同商誉直接转让给他人，根本无需他人行为的介入或协助。

同时，商标权人应当有权排除他人妨碍其行使商标权，有权禁止他人利用其商标、分享其商誉，具有排他性。由此可以看出，商标权完全具备支配权所特有的直接支配性和全面排他性。

所以说，商标权是一种支配权。

三、商标权本质的异化

（一）商标权私权属性的异化 中国现行《商标法》具有浓重的公法色彩，实际上是一部有关商标的行政管理法。工商行政管理的现实需要占据主导地位，商标权是服从、服务于工商行政管理需要的，而不是相反。

因此，我们很难将其称为一部实质意义上的私法、权利法。这就是有人常常将商标法归入经济法、经济行政法的原因。

《商标法》第一条[15]将“加强商标管理”作为商标立法的首要任务和目标，“保护商标专用权”只是加强商标管理的手段，“促使生产、经营者保证商品和服务质量”的手段。我们并不否认保护商标权的终极目标是“保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”，问题是这种立法观念和具体制度设计是有利于还是有碍于实现我们的立法目的。

商标本身与商品或服务质量并没有天然、固有的关系，人为地强行将商标与商品或服务质量建立联系是不科学的，乐观地认为加强商标管理可以“促使生产、经营者保证商品和服务质量”更是不可取的。“商标管理不能等同于枪支管理”几乎成为脍炙人口的法谚，但却始终未能落实到商标立法中。

商标权的私权属性要求商标法应当是权利法，而不是义务法、管理法。让商标权回归私权本性，将权利还给权利人，我们当前面临的问题将会减些，某些问题甚至将不复存在。

（二）商标权所保护的特定利益的异化 对于商标权所保护的特定利益，如前所述，一般将特定利益归结为商标权人就商业标识而享有的利益。甚至还有人将商业标识本身视为智力成果，并以此作为商标权是知识产权的依据，是标记性权利的依据。

基于这种认识，当前中国商标法就把商标权所保护的特定利益异化为商业标识本身。 商标权所保护的特定利益是商誉，没有商誉就没有商标权，所以商标注册本身不产生商标权，商标注册的作用仅仅是公告或者备案。

[16]但是根据现行《商标法》，只要提供有关标识并指定商品名称，就可以成为注册商标，进而取得商标权。这就使得网上网下、大街小巷卖商标在中国成为一种常态。

而且囿于只有注册才能取得商标权的认识，当年中国为“入世”将未注册驰名商标的保护纳入《商标法》令一些人费解了很长时间。其实商标注册制度本身无可厚非，并且也为多数国家所采取，值得探讨的是商标注册的法律效果。

根据前述，商誉不是来自于商标局的注册，而是来自于商标的实际使用，商标注册本身并不能产生商誉，因此，商标注册人不能凭借商标注册行为本身直接获得商标权。这就是为什么美国商标法规定商标转让必须连同企业本身或企业商誉，而不能单独转让。

[17]

（三）商标权法律之力的异化 如前所述，商标权作为一种支配权，商标权人可以在自己的工商业活动中自行利用其商标、独享其商誉，也可以将商标连同商誉直接转让给他人，根本无需他人行为的介入或协助。但是当前中国《商标法》却将商标权的法律之力异化得不再具有直接支配性。

现行《商标法》规定商标权转让需要商标局的核准。[18]根据《商标法实施条例》第二十五条第三款的规定，商标权转让需要商标局核准的理由是商标转让可能产生误认、混淆或者其他不良影响。

[19]如果商标转让会产生误认、混淆，则意味原商标权人与受让人将共同分享商标承载的商誉，共同享有商标权。这种情形实质上是商标权许可。

理性的经济人是不会以商标权受让的对价接受商标权许可的，就像房屋承租人不会以房屋买卖的价格签订房屋租赁协议一样。商标权转让需要核准，不仅否定了➳商标权的绝对权属性和支配权属性，也否认了经济学上关于理性经济人的基本假定。

四、结论和建议 商标权作为私权，所保护的利益是商誉，并以商标为权利客体。商标是指特定标识与特定商品或服务之间的联系，而不是指商业标识本身。

商标所承载的商誉，是通过商标的实际使用而获得。没有商标的实际使用，就不会形成商誉，更不会产生商标权。

现行《商标法》在对商标权进行具体制度设计时背离了商标权的私权属性，混淆了商标权所保护的特定利益，片面地理解了商标权内涵。我们应当认清商标权本质，实事求是地找出现行《商标法》对商标权本质的异化之处，借助《商标法》第三次修改的东风，争取让商标权早日回归本源。

具体建议如下：

（一）在商标权取得方面，采取“使用为主、注册为辅”的原则 商标注册的法律效力只是公告或者备案，商标注册不是商标使用，该行为本身并不产生授予商标权的法律效果。商标注册后必须经过使用才能产生商标权，商标注册后未使用则不产生商标权。

该原则不仅能鼓励企业积极注册商标，更能强制性地要求♫企业积极使用注册商标。

（二）在商标权保护方面，采取“使用决定保护”的原则 商标经注册后，商标的实际使用情况决定了商标权的保护范围。商标注册后持续使用时间越长、使用地域范围越广，商标权的保护范围相应越大。

关于“使用决定保护”的原则，有两个极端情况。其一，商标经注册后未使用的，就不会形成商誉，不会产生商标权，因此不发生商标侵权。

其二，即使商标未经注册，但持续使用时间长、使用地域范围广，公众知悉程度高，那么也会产生相应商标权。这就是大家所知的未注册驰名商标保护制度。

（三）在商标权转让方面，采取“共同转让”原则 商标权人将商标权转让给他人的，应当将商标与相关营业一起转让给受让人，不得单独转让商标权。商标权转让不是商业标志的转让，实质是相关商誉的转让，没有商誉的商标自然不存在商标权转让的基础。

“共同转让”原则还内在地要求商标必须经过使用后才能转让，未经使用的商标则不能转让。对于商标许可来说，更是如此，即未经使用的商标则不能许可。

（四）在商标行政管理方面，采取商标权转让采取登记公告制，商标许可采取记备案制。 如前所述，商标权属于私权和支配权，无需经过商标局核准，商标局只需对商标权转让的事实进行登记并予以公告即可。

至于商标权许可，则可以继续采用当前的登记备案制度。 注释: 转引自王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年5月，第83页。

参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月，第62页；王泽鉴：《民法总则》，第84页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年3月，第77页。 关于权利的客体，叫法不一。

有称权利标的，参见郑玉波：《民法总则》第65页；有称权利标的物，参见王泽鉴：《民法总则》，第85页；有称权利指向的对象，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年9月，第280页。 原文是“Recognizing that intellectual property rights are private rights." [美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年2月，第22页。

[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年2月，第77-78页。 [美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年2月，第173页。

[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年2月，第172页。 [美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年2月，第81页。

李明德：《郑成思教授逝世三周年纪念文集》序言。 [11]参见金海军：《知识产权私权论》，中国人民大学出版社2011年12月，第10-11页；参见张勤：《知识产权客体之哲学基础》，载于《知识产权》2010年第2期，第4页。

[12]金海军：《知识产权私权论》，中国人民大学出版社2011年12月，第10页。 [13]Bryan A. Garner，Black’ s Law Dictionary ，THOMSON WEST，p.715. [14]李明德：《商标使用与商标保护研究》之“序言”，法律出版社2008年版，第3—4页。

[15]《商标法》第一条规定：第一条为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。 [16]李明德：《郑成思教授逝世三周年纪念文集》序言。

[17]参见美国法典第22章之1060的规定。 [18]《商标法》第三十九条第二款规定，转让注册商标经核准后，予以公告。

受让人自公告之日起享有商标专用权。 [19]《商标法实施条例》第二十五条第三款规定，对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由