浅析国际私法上诱拐儿童快速返还机制在我国的构建

一、问题之提出

赵君怡案的启示

2007 年2 月份，中国国籍的房女士在网上发布一个名叫海归博士，清华大学毕业生赵春林，把自己女儿当人质的帖子，这就是在网络上引起轰动的赵君怡案。本案的监护权争议比较复杂，经过了4 次诉讼，历时长达4 年多。根据美国法院的判决房女士已经丧失了女儿的监护权，理由是赵君怡已经在中国居住1 年多，父亲赵春林具有经济抚养能力，出于对子女权益的考虑，监护权应该归赵春林。然而，母亲房女士担心永远失去女儿，企图通过私力方式带走女儿。尽管最后房女士没有成功将女儿带离中国，但是她的行为已经产生诱拐儿童危险：一旦房女士获得了女儿的护照，在不经过监护权人赵春林同意情况下，她会毫不犹豫带女儿回美国。中国大陆尚不是海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》的缔约国，未建立起国际诱拐儿童的快速返还机制，因此在处理赵君怡案上当事人还是诉诸于监护权诉讼。监护权诉讼需花费很多时间和精力，而快速返还儿童则可以避免一些不可以预见的问题。赵君怡案引出了国际儿童利益保护问题以及中国将如何处理国际儿童诱拐行为的思考。

我国相关规定及对该类问题的处理

面对日益增加的国际离婚案件和诱拐儿童的行为，我国法律显得薄弱且操作性不强，相关法律有《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《婚姻法》。《刑法》拐骗儿童罪，从法条字面意思理解，其犯罪主体可以包括父母，比如父母离婚后，未行使监护权一方的父母通过蒙骗、利诱或者其他方法使得子女脱离行使监护权一方。故拐骗儿童罪可用来处理发生在我国大陆境内的父母掳拐儿童行为，然而如果儿童被带到国外，则该罪的执行是比较棘手的问题。笔者接下来将结合海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》的内容和各国实施情况，具体论述我国加入公约所需要考虑和解决的实体和程序上的问题。

二、构建快速返还机制需要解决的问题

海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》若干实体问题研究

1.儿童利益原则认识和实践

儿童利益出现在海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》开头，公约指出儿童利益是关于儿童监护权利最重要的方面。然而，儿童利益究竟具体内容为何，公约并未明确说明。Elisa Prez-Vera 提到国内法院在运用儿童最大利益原则做出裁决的时候不可避免的考虑特殊文化、社会等因素，由此做出的裁决会产生主观价值偏向性。人们不难看到，在一些高度发达的现代化国家，儿童的最大利益明显地得到了倾向尊重个性发展的政策的佑护;而在更多的传统社会里，首先考虑更多的则是家庭和当地社区，儿童的最大利益相对家庭或社会利益而言，只是个别儿童优❥先权的提升。儿童不受监护权利存在争议的人的非法转移和滞留本身就可以认定儿童利益的一方面。另外，欧洲委员会议会的建议书874中表明，儿童必须不再被认为是父母的私有财产，而应当被当作一个有个人权利和需求的个体。

故儿童独立权利也被视为是儿童利益的内容。相比之下，在中国长期形成的封建伦理观念是礼治天下，父为子纲的伦理观念严重制约了儿童人权的发展，儿童的社会地位极其低下，没有独立的自主权和人格权。将儿童视为独立个体，儿童拥有独立个人权利的观点与我国国民认识并不一致，儿童独立权利在我国并没有得到确立。从海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》实际做法看来，公约不对儿童利益作具体规定的做法巧妙地将这个问题交给各国法院去认定，更加注重迅速采取行动，使得儿童得到及时返还或者探望权得到实现，故公约给了法院很大的自由裁量权。根据我国的基本国情和文化特色，中国政✄府在关于儿童工作的立法和司法等各方面的工作中，将保护儿童权利的最大利益原则具体化为儿童优先原则加以适用。例如，我国法院在离婚案件中优先考虑子女权益。儿童优先原则与儿童利益原则虽有重合之处，但后者的出现与联合™国《儿童权利公约》有密切关系，突出儿童独立的地位。所以，加深国民对儿童利益内容的理解及儿童独立权利的认识有助于提升国民对公约的接受度。

2. 惯常居所的理解

海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》多次提到儿童的惯常居所，第四条明确表明了惯常居所地的法律决定了儿童监护权或者探望权的来源，决定了转移和滞留行为是否合法。然而，公约未明确惯常居所具体含义，导致实践中对其认定存在分歧。就美国而言，惯常居所的理解主要有以下三种：第一种是关注父母的意图，第二种是平衡父母的意图和孩子适应的环境，第三种是关注儿童本身。总结起来，美国法院对惯常居所认定争议存在以下方面：一、惯常居所是否唯一存在;二、父母意图的作用;三、如何审视儿童对周围环境适应情况;四、如何看待儿童稳定的意图。国际公约管辖并未形成单独确立惯常居所的方法，但是国际上仍存在一些可辨别的趋势。国际上对惯常居所理解的趋势是：在英语为母语的国家司法管辖区内，通常做法是同时考虑事实环境和孩子看管者稳定的意图，赋予围绕孩子生存环境各种客观情况以重要性。

这种确立惯常居所的方法考虑内容较多。在我国，惯常居所与经常居所含义很接近，经常居所地强调的是一定时期的居住中心。从海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》的适用来看，惯常居所用于明确公约的对象范围;从公约根本目的来看，确立惯常居所体现公约对儿童长期在一个地方居住生活，与周围环境形成稳定联系状态的保护，是儿童利益的体现。我国经常居所不足以涵盖公约惯常居所的内容。笔者认为惯常居所的确立要以儿童为中心，包括考量儿童居住时间，对居住环境的适应程度，儿童长时间居住的稳定想法。至于父母的意图，可以作为补充考虑条件，因为父母的意图很可能影响到孩子对周围环境的适应程度。惯常居所的获得更大程度上是一种事实问题，父母的稳定意图是否被认定为对儿童诱拐行为的同意，消除了诱拐行为的非法性要另当别论。

3. 公约第13 条例外的理解

公约第13 条是拒绝返还儿童的四种抗辩理由。从2008 年的统计数据来看，司法拒绝案例27%的理由是公约第13 条b款，17%的理由是儿童拒绝，共计44%，占拒绝返还理由的大部分。从公约的逻辑结构来看，例外规定使公约内容更加完善。从国际上普遍做法来看，各缔约国适用例外规定的态度是严格和谨慎的。在美国，以第13 条作为拒绝返还理由的案例有Friedrich案，该案中美国母亲援引了重大危险作为拒绝返还儿童的理由，并指出儿童仅有两岁，而且儿童已经与她以及在俄亥俄州的家庭成员产生了严重的依附关系，因而把他返还到德国将会产生灾难性的后果。美国第六巡回法庭对诱拐者主张的重大危险理由持审慎态度：第一、判断儿童最幸福所在地是惯常居所地法院的监护权问题，目的地法院并不解决该问题;第二、主张重大危险的诱拐者要提供充分证据证明;第三、重大危险的内容范围狭窄，仅包括儿童处于即时危险和对儿童有严重虐待或忽视的情形。有学者指出，第六巡回法庭该案中的做法可以被定义成进一步⚥分析法，体现在存在严重虐待或忽视的情形，而儿童的惯常居所地国又无法或者不愿为该ϟ儿童提供足够的法律保护表述之中。进一步分析法表明存在重大危险时，法院不一定裁定返还，而应当进一步考虑儿童被返还后惯常居所地国是否存在法律保护。

美国法院对进一步分析法持肯定意见的裁决包括Walsh 案和Turner案，相比之下，反对的意见更多。重大危险例外是儿童利益原则的体现，限制重大危险例外则很可能违背了公约的根本目的。考虑到进一步分析法的种种弊端，司法实践必须给与高度重视，防止返还裁决与保护儿童利益的宗旨相行甚远。在欧盟地区，海牙《国际儿童诱拐民事方面的公约》第13条的例外性规定仍具有其在海牙公约中被赋予的地位，不过儿童原惯常居所地国家法院获得对监护裁决的最终决定权。《布鲁塞尔条例Ⅱbis》中体现了对公约13 条b 项的限制：若儿童在其原惯常居所地国能得到有效的保护，则被请求国应当做出返还儿童的规定，这种做法与美国的进一步分析方法有相似之处。《布鲁塞尔条例Ⅱbis》还增加了保障儿童意愿表达权的条款：除非法官根据儿童的年龄和智力情况决定不适合听取儿童之陈述，否则在涉及儿童被诱拐的案件中，儿童的意愿应当有权得到表达。这里一方面强调了对年龄和智力情况达到可以表达意见程度的儿童权利的尊重，另一方面也增大法院以公约13 条儿童拒绝返还意愿为依据裁定拒绝返还儿童的可能性。我国应该以儿童利益原则为指导，对公约第13 条严格适用。美国最大危险的认定、进一步分析法的适用，欧盟原惯常居所地最终决定权的确立、尊重儿童意愿表达权的做法也对我国有启示作用。

三、我国构建国际诱拐儿童快速返还机制的设想

设立儿童快速返还机制第一是确立儿童利益原则。我国对儿童利益的认识与国际上存在较大的差距，所以在我国确立该原则要经历一个过程，这也是快速返还机制能够被国民接受所面对的难关。第二、正式加入公约并形成中央机关与司法行政机关合作模式，逐步建立国际诱拐儿童快速返还机制。我国中央机关职责可由司法部行使，对于申请文本附中文以及法律援助条款可以在加入公约时候做出保留。由于集中管辖具有优越性，所以我国可以考虑将国际诱拐案件的管辖权集中到某几个法院。第三、将公约内容转化为国内法，这种做法符合大多数国家的实践。国内法可以将儿童利益原则具体化，例如，参考英国《1989儿童法》相关内容：当法院考虑是否作出、变更或撤销S.8一项指令时候，且作出、变更或撤销这项指令遭到另一方当事人反对时《1989 年儿童法》给出了一个法定核对清单供法院参考。

这个法定核对清单就是儿童利益的具体体现。国内法还可就返还令和探视令的执行做出规定，例如规定对不执行相关命令行为予以处罚，使命令具有强制效力，让公约能在我国和其他缔约国之间平衡适用。第四、建立国际诱拐儿童信息网站和数据库，民众可快速获取儿童诱拐相关信息，中央机关可定期检查公约的实施情况，研究机构可更全面了解国际诱拐儿童的现状。第五、加强与其他缔约国的合作和交流。公约目的实现需要各缔约国认真履行义务，我国应当承担起自身的条约义务，保证返还儿童和探望权裁定能够得到有效履行。