收费权担保制度的定性与立法模式选择
内容提要：基于收费权担保制度在实务中出现诸多法律问题，作者主要对收费权担保制度的性质和立法模式进行了较为详细的论述。作者认为，收费权担保制度中抵押和质押的界限相对淡化，因为传统严格的抵押和质押的严格界限是在“所有权”和“有体物”的担保语境中产生的，对于所有权以外的权利，质押制度较之抵押制度具有广泛的适用性，符合市场经济权利流通逻辑。在将收费权做为质押标的的前提下，收费权的公示方式需要法律确定，审批和登记为其主要公示方式。
目前，收费权担保已逐渐成为一种重要的金融债务担保方式，并引起了银行和司法实务界的关注。收费权作为担保标的，最先表现为不动产收益权（如公路、桥梁、建筑物收费权或收益权），其后扩大到电力、电信、自来水、燃气、供热通讯和广电网络等收费权，这种呈膨胀式发展的金融担保方式使实务界一度迷惑，从而在制度选择和设计上对法律提出了迫切的要求。鉴于收费权担保贷款方式在欧美国家较为普遍地采用，并被证明是一种行之有效的担保方式，加之我国银行业自1997年已开始采取这种担保方式，且日益普及，理论上有必要对收费权担保制度的相关问题进行研究。本人拟从担保法基本原理出发，就收费权担保的法律性质及立法模式作一初步探讨。
一、 关于不动产收费权担保定性的两种倾向分析
收费权担保的定性问题，最先源于不动产收费权。在实际操作中，实务部门在不动产收费权担保合同中，分别有认定为质押和抵押的。其后我国《担保法》司法解释第97条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按担保法75条第四项规定处理”。该司法解释将在不动产收费权上设定的担保认定为质押。但由于通常认为不动产收费权应属于不动产用益物权的一种，因而持抵押说的观点仍然存在。
可先对两种倾向分别作一分析。就抵押说而言，并不乏充足的理由：第一，不动产收费权可认定为不动产权利，从而适用传统民法上的“权利抵押” 制度，与土地使用权的抵押无异；第二，以不动产收费权设定担保时，并不转移不动产的占有；第三，是设定不动产收费权担保时，均须履行登记公示手续。上述三方面的理由足以说明，不动产收费权担保完全符合传统民法上的抵押制度特征。但质押说也不乏自身理由：第一，不动产收费权并不能认定为一种传统意义上的不动产物权，它更具有债权性。因而不适用抵押制度。[①]第二，不动产收费权虽然应履行登记手续，但还须转移相关的权利凭证，这正是权利质押的重要特点。
从传统民法担保制度分析，以上关于不动产收费权的两种观点中，质押说略显不足。就不动产收费权来说，虽然这种权利表现为一种请求权，但不能否认同时也是一种不动产收益权。因为传统理论在探讨用益物权时，往往是从实际占有和使用角度来界定用益物权种类的，而忽视了用益物权中收益权仍是一种重要的不动产物权。因为收费权仍是直接基于不动产物权而产生的，且附属于不动产本身，收费的对价正是基于相对人对不动产的某种利用而产生的。对于不动产用益物权甚至不动产上的特许物权（如探矿权、渔业权等），传统民法一般都采用抵押制度来设定担保。[②]由于我们不能在不动产使用权和收益权之间划出本质的界限，所以收费权不适用抵押制度论据并不充分。其次，质押权观点所强调的权利凭证转移这一事实，适用于大多数权利质押，并构成其与抵押的重要区别，但事实上，一般而言，不动产收费权仅在特定当事人之间移转，并未进行证券化，现实生活中仍是以登记为担保生效要件，而不需特定的权利凭证便可设定完整的担保权。
由上述分析可以看出，理论上找不出强有力的将不动产收费设立为质押权的支持理由，但事实上将之设定质押在司法运用上并没有根本障碍。实际上，就权利设定担保而言，由于抵押和质押制度中都为权利抵押和权利质押留下了空间，这直接导致无论是不动产权利还是其他权利，或多或少地都存在着这种争论。如在不承认不动产质的国家，在不动产上的用益物权不能设定质权，只可用于设定抵押权。而有的权利，如知识产权，有的规定可设定抵押权，而有的规定可设定质权。[③]的确，从传统民法所设定的权利质权形式中，往往仅仅依靠权利凭证占有的转移，并不能成为质权生效的依据，更多的情况下，当事人是依靠登记公示方式才取得质权的效力，如股票质押权和股份质押权分别于证券登记机构办理出质登记和股份出质记载于股东名册之日起成立；又如，存单质押也需银行在存单上加附质押批注，才获得对抗第三人的效力。这些方式本质上都与登记公示方式具有同一效果。这不得不使人意识到，权利质押的许多种类中，都带有深刻的抵押制度的痕迹，以致对于两者很难有效区分，同时也导致一种后果，即当一项权利涉及到不动产的时候，几乎两种方式都可以规制，而规制的后果近乎一致。这样一来，由于权利质押并就没有固定的特征，上述所谓的抵押与质押倾向似乎也应当淡化。
对于收费权制度而言，由于其不仅仅局限于不动产收费权，所以依靠质押可以获得更系统的调整，从而相应地淡化了传统民法中严格的抵押和质押界限。但为何在抽象权利层面上，抵押和质押制度相互界限淡化？抵押和质押这种区分在何种意义上具有严格的制度意义？下面将作相应分析。
二、权利担保、物的担保的区分与抵押、质押制度的界限
传统抵押与质押制度的分野是基于所有权客体的不同而形成的。也就是说，抵押和质押的区分受制于物权客体“物”的区分。基于传统民法中不动产和动产公示方式的不同，动产和不动产担保分别获得了质押和抵押的形式。抵押权是不移转财产占有的担保物权，而动产质押需要转移占有，亦即是否须移转占有为质权与抵押权的根本区别。但为何“是否转移占有”这一特征在确定担保形式中起到如此重要的作用？其原因在于，物的担保制度的设立是为了使债权人在债务人不履行债务时，能顺利有效地获得物的所有权的控制，不然物的担保就无法起到担保作用。由于不动产通过登记公示方式已使债权人未来对于抵押物的所有权有了切实可行的控制途径，因而无须再转移占有。而动产由于很难适用登记方式，因而只有通过转移占有才能使这一控制获得保障。从而在传统物权法里，这两种公示方式决定着物的所有权的控♂制和获取，并在动产和不动产的占有和流通制度中获得了重大的建构意义。[④]但必须明确的是，占有和登记着眼点虽在“物”本身，但其目的却在所有权上，是为所有权未来的转移和控制而设定的。如果不关涉到所有权的命运，“是否转移占有”这一特征便没如此重要的地位。但仅仅以所有权以外的权利设定的担保和流通，如知识产权，由于不涉及到物，因而抵押和质押的区分对知识产权的区分便没如此重要。又如，渔业权仅仅表现为一项利用权，不涉及不动产所有权及物的最终命运，因而在该权利设定的担保关系中，关心的只是这项权利是否未来能够控制，而不关心物本身的移转问题。☤其实不动产用益物权也只是一项权利，跟渔业权等权利的担保没本质区别。由此可见，基于物的归属关注而形成的抵押和质押制度实际上是适用于“有体物”和“所有权”这一语境的制度划分。
由于基于“是否转移占有”这一划分标准而形成的抵押和质押制度是在物的世界里形成的，其权利基础是所有权，那么当以所有权以外的权利设定担保时，通常只能纳入“权利担保”，而与“物的担保”有所区别。从分析法学的角度看，实际上“物的担保”与“权利担保”并没有本质区别，因为毫无例外，一切担保都是以某种权利作为担保对象的，如动产质押的担保对象也是权利，只不过是动产所有权而已。[⑤]正是由于传统民法对于物是如此关注，而忽视了权利运行这一逻辑事实，因而当然地将基于“所有权”和“有体物”语境内的抵押和质押区分模式扩展于其他抽象权利的担保上，从而导致了理论上的迷惑。
基于以上分析，基于“是否转移物的占有”形成的抵押和质押制度，主要在以约束所有权为特征的物的担保中起核心作用，从而对于“物的所有权”以外的权利而言，主要具有的是制度借鉴意义，而不可能构成绝对的制度界限。简言之，只要运用一定的公示方法，能够使某项权利能够在债务人履行债务时，债权人能够有效地行使担保权，那么这种制度设计就是有效的，而这种制度设计不一定具有典型的质押或抵押特征，在许多情况下两者兼而有之。比如，在以汇票、本票、支票出质时，债务人不仅需要将票据交与债权人，还需在票据上背书记载“质押”字样，方可对抗善意第三人。从中可以看出，这种担保既有动产质押的特点（权利凭证的交付），又有抵押的特点（书面的公示）。同样，存单、股票等的质押也有上述特点。
当然，由于有些权利的质押不需要书面的公示，只转移权利凭证就可成立质押，使得这种担保与传统的动产质押有共通之处，因而只宜借鉴动产质押制度来规制。典型的如无记名证券就完全适用动产质押的基本规则，此时证券的转移与动产的转移一样，都直接能产生权利转移的后果。而另一方面，有些不动产权利，如土地使用权，由于不涉及不动产的交付，仅通过登记就能有效地设立抵押关系，因而土地使用权的担保自当应借鉴抵押制度来设定担保。因此可见，所有权以外权利的担保，是采用“权利抵押”还是采用“权利质押”，在传统民法里主要是依据债务人所提供担保的权利的形态而定。
但如果一项权利完全脱离物权范畴，而债务人以之作为债的担保时，是运用“权利抵押”还是“权利质押”，这种选择没有太大意义。如就知识产权而言，如果将其认定为抵押，那么在知识产权抵押合同成立以后，当事人须向知识产权管理部门办理抵押登记，抵押权方可成立生效；如果将其认定为质押，那么在质押合同成立以后，当事人也须向知识产权管理部门办理出质登记，质押也依法成立生效。[⑥]甚至上述两种方法中，抵押权和质押权的实现也没有多大差别。因此，当一项权利不表现为不动产与动产物权时，抵押和质押的界限没有实质意义。而当一项权利表现与不动产直接相关时，可以套用抵押规则，但采用权利质押方式，也可类似知识产权质押那样得到规制，只不过此时用抵押来描述更直观、更简便。
三、收费权的立法模式选择
（一）收费权宜设定为质押
依上文分析，抵押和质押原本为对有形物所有权担保的描述，只在一定范围内具有较为固定的制度建构意义。实际上，大陆民法理论并未将此种区分绝对化。如德国民法理论中，常将不动产抵押权、土地债和定期土地债作为不动产质的三种基本形式。[⑦] 将质权作为担保物权统领动产质权和不动产质权这一做法一定程度上指明，质权较抵押具有更广泛的应用空间，而抵押仅局限于狭小的不动产物权领域，是一种特定化的担保方式。实际上，自古罗马法始，质权便首先在担保领域发挥了重要作用。由于有体物上的质权不仅使出质人丧失质物的使用和收益权，而且增加了质权人占有与保管质物的麻烦，从而不动产抵押权一定程度上通过登记公示，并采用不转移占有这一方式获得了存在的价值。但权利质押在当代社会中却较抵押这种相对严格的制度发挥了更大的作用。“自罗马帝政时代有债权质以降，即得以用益权、地上权等各种财产权为标的物设定质权。” [⑧]值得注意的是，权利质权不同于动产质权，它不是以实体物为质权的标的，而是以有价值性的权利为标的。所以，权利质权也有着与动产质权不同的特点，并且以不同权利为标的质权各有其一定的特殊性。尤其是在债权获得优越地位、权利证券化日益兴盛的情形下，权利质押获得了很强的生命力。较之于抵押，权利质押的标的非常广泛，且符合担保权支配标的交换价值这一基本功能，从而脱离了狭隘的物的担保的局限，将“财产权利”比照“动产”流通更接近于市场经济交易的形态与本质。
就收费权担保的性质而言，尽管不动产收费权也可以采用抵押制度，且从制度借鉴上看，更适合传统不动产抵押制度，但在立法上也许这并不是最佳选择，其原因在于：第一，不动产收费权是一种有别于所有权的抽象权利，完全符合权利质押的标的要求，在其上设定质押没有法理上的障碍，且采用抵押和质押在规则结构上并没有本质的不同，更多表现的仅为一种称谓上的差别；第二，不动产收费权并不涉及对不动产本身的支配，传统担保物权法理在此没有充分、有效的适用性；第三，权利质押制度在当代的发展中，并不是完全简单地比照动产质押制度而设立的。在权利质押中，基于标的的广泛性，权利质押制度容纳了不动产抵押权的登记方式和动产质押的交付方式，从而使权利质押成为所有权以外其他权利的主要担保方式。相对而言，抵押则成为相对僵化的权利担保方式；第四，如果将不动产收费权采用抵押制度，而其他收费权（如电力、电信、自来水、燃气、供热通讯和广电网络等收费权）则本质上属于一种债权，无法适用抵押制度，只能适用质押制度，从而导致基于不动产及基础设施的经营而产生的收费权担保制度出现断裂，不利于立法的系统化和实际的司法运用及操作。
（二）收费权质押的法律依据和公示
目前收费权质押在法律适用上遇到了一些困难，即物权法定这一原则限制了其作用的发挥。由于我国担保法及相关司法解释仅规定了公路桥梁、公路隧道和公路渡口等不动产收益权的质押，而对其他收费权质押并未进行明文规定，因而在收费权质押问题上一度使金融机构处于无法可依的状态。在实践中也存在着一种支持意见，即如果收费权具有可转让性，即可直接依据担保法第75条第四项规定，将其认定为“依法可以质押的其他权利”，从而以此设定质押。本人认为这种说法有一定的道理。物权法定主义作为物权法的基本原则在立法上一直延续下来，在今天受到了挑战，物权自由创设主义也开始为学者所关注。但物权自由创设主义目前对我国而言，还缺乏充分的适用条件，本人认为更恰当的是正确界定物权法定和权利质押标的的关系。
我国学者论述物权法定是在相当严格的意义上进行的。关于物权法定原则中“法定”的范围，理论上认识并不一致。一般而言，物权法定是指物权的种类、内容、效力和公示方式必须由法律规定。但也有些学者作严格解释，认为不仅物权的种类、内容由法律强制规定，而且物权的行使和关于物权的法律行为如设立、ฏ移转、变更等亦应由法律限定；[⑨]对于质押标的的确认，有人认为，某一项财产或者权利是否可以成为抵押物或质押物与物权法定是直接相关的。[⑩]可见学界对于物权种类、内容法定为物权法定基本内容这一点上基本一致，但对于物权标的的范围是否属物权法定之内容颇值疑问。本人认为，物权法定原则主要宗旨在于，通过物权种类和内容的法定化，来获得一个稳定的财产占有框架，以此来消弥物权自由创设主义带来的财产占有预期的不足和混乱。但质押标的的确定是在物权法定原则下实施的，其权利性质和内容是确定的，将可转移的财产作为质押标的并没有导致不确定性。本人认为，物权法定原则的确立就是为了使权利主体在法定制度下选择合适的物权形式进行交易，如果每一项权利担保的设定还需要法律专门确认，那么权利人的自由度就会受物权法定原则的禁锢。基于物权法定原则所确立的物权种类和内容仍具有重大的理论和实践价值，在传统严格的物权法定原则不能完全抛弃的情形下，对于物权标的的选择赋予当事人以较多的选择自由，正是对物权法定ฉ原则弊端缓解的体现。应该认为，当前金融机构面临的收费权质押缺乏法律依据这一问题，主要并不是表现为在收费权上可否设定质押的问题，而更多地表现为质押的公示、生效以及质押实现的规则付之阙如，当然，即使可以依照担保法第75条第四项规定，认为收费权应列入权利质押标的范围，这一标的范围也仅适用于可以符合质押条件要求的收费权，另外，不同收费权质押的公示及实现仍需相关法律、法规进行规范。
公示为抵押和质押均不可缺少的法律要件。对于收费权而言，情况显得较为复杂。由于诸如公路、桥梁和大型公共基础设施经投资商建成以后，其所有权一般归于国家，所以收费权的设定需要国家相关部门进行审批，并颁发审批文件来予以认定，从而缺乏一个民事意义上的收费权登记机关。在这一特点上，不动产ถ收费权这一特点颇类似于特许经营权。与此相对应，收费权可否转让也直接依赖于有关主管机关的批准。这就使得不动产收费权质押的设定，必须经过审批和登记两个程序要件，方能合法成立生效。具体而言，以不动产收费权质押的，首先应经相关部门的批准，其后在相关主管部门就该质押进行登记。至于登记机关如何确定，一般而言，应为批准债务人收费权的主管机关。如我国已有行政法规对于公路、电网的收费权的质押登记机关进行了认定，如公路收费权的质押登记机关为地市级以上交通部门，电网收费权的质押登记机关为地市级以上电力主管部门。[11]在实践操作中，往往上级政府部门并没有指定收费权登记机关，导致交易双方往往约定到当地的公证机构办理质押的公证，以此代替质押登记。这种操作是不能取得公示后果的，公证机构主要是对合同的真实、合法性进行审查，并不能起到公示的作用，因为公示的机构和效力的产生应该具有明确的法律依据。在此还要区分一种情况，即一些自来水收费权往往是由自来水公司代政府收缴，真正的权利主体是政府，在此前提下，实际收费人与收费权人不一致，对于此类收费权自然也不宜设定质押。
（本文多处论述受中国人民大学法学院尹飞博士、清华大学法学院程啸博士启发，在此特致谢忱。）
注释
[①] 可参见王利明主编：《物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第356页。
[②] 参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第739页。
[③] 引自王利明主编：《物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第356页。
[⑤] 由于传统民法基于“物的实体化思维模式”，将权利的担保和流通倾向于从物的流通角度加以理解，从而一定程度上将流通对象的“权利”与物并列起来，从而造成了诸多理论上的矛盾。详细内容可参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社002年版，第95页至98页。
[⑥]我国《担保法》第79条规定：“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”该条实际上规定了知识产权只能以质押方式设定担保。
[⑦] 参见[德]曼弗雷德？沃尔夫：《物权法》，吴越等译，法律出版社2002年版，第417页。
[⑧] 引自谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第803页。
[⑨]孙宪忠，《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第79页。
[⑩]程武龙，工商银行法律工作管理信息系统《金融法律论坛》。
