不动产法上的预备登记制度 ——比较法考察报告
预备登记是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度，是为了保障登记请求权而为的一种登记。我国现行民事立法尚未对这一制度作出规定，但未来物权立法应当确立这一制度。本文意在通过对于预备登记制度的历史和比较法考察，揭示我国未来预备登记制度的可能选择。
一、普鲁士法上的预备登记制度[1]
第一，为保全已经成立的物权的预告登记。例如为保全物权登记的请求权，
或权利不成立、消灭的涂销登记请求权。这种预告登记又被称为物权保全的预告登记，即登记簿存在有误载，其登载的内容与真实权利状态不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险，所采取的保护手段。在普鲁士法上，尽管没有完全承认登记簿的公信原则，但对于有偿取得登记簿上权利的取得人而言，只要相关事项未记入登记簿，且未为取得人知悉，就不得向取得人主张。所以真实的权利人为了排除取得人的善意取得，仍有进行预告登记的必要。另外根据所有权取得法第12条的规定，对于登记簿第二区的权利，因登记始得对抗第三人，所以即使第三人知悉这项权利，如果不进行登记，就不能取得相应的效力。由此可见，物权保全的预告登记，在于打破登记簿的公信原则，除此之外，并不因预告登记而改变其权利的性质。
第二，为保全物权移转、消灭的债权请求权的预告登记。例如为保全所有权让与合意或抵押权为内容之人的请求权。这种预告登记与物权保全的预告登记不同，它与前述的公信原则也没有什么关系。就普鲁士法而言，在一般情况下，物权因记入登记簿而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本登记需要取得登记义务人的承诺，如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼。但诉讼旷日费时，如果登记义务人在此期间对于第三人为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。债权请求权保全的预告登记就是针对这一情况设置的保护手段。
二、德国民法上的预备登记制度
德国民法上的预备登记制度与普鲁士法之间存在承继关系。德国民法典物权编的起草人最初就是以普鲁士法为蓝本，作成草案第37条，规定“预告登记，为保全本登记或为保全本登记承诺为目的的请求权，得记入登记簿。”“有预告登记目的权利者，处分其权利不得侵害预告登记的请求权。该财产于破产宣告场合，其预告登记不失其效力。”不难看出，起草人心目中的预告登记既包括物权保全的预告登记，又包括债权请求权保全的预告登记。此草案在议会第一读时遭遇反对意见，反对者认为只需规定为保护任何既存物权的预告登记，无需规定为保护债权请求权的预告登记。因此，德国民法第一草案第844条就没有承认保全债权请求权的预告登记，而只是承认了保全既存物权的预告登记。但在议会二读时，情况有所变化，预备登记制度被区分为异议登记和预告登记。理由在于：第一，物权是对人客观地发生效力，因此保全物权的预备登记完成后，与之相悖的处分行为是绝对无效；但保全债权请求权的预备登记仅为所保护的权利人产生相对的效力，因此在侵害预备登记权利人权利的限度内，相悖的处分行为是无效的；第二，保全物权的预备登记，依其登记所保全已存在的物权，并决定该物权的顺位。保全债权请求权的预备登记，记入预备登记的日期，决定被保全请求权的顺位；第三，在破产场合，破产管理人对于保全物权的预备登记，只是承认已存在的物权。但保全债权请求权的预备登记，则等于使破产管理人不得不设定新的权利。正是基于上述理由，德国民法典第二草案用异议登记制度替代以前的保全物权的预告登记制度，保全债权请求权的预告登记制度则最终得以承认。[2]
下面，分别介绍一下德国民法上的预告登记制度和异议登记制度。
1、 预告登记
预告登记规定在《德国民法典》第883条－888条，其实质是限制现实登记的权利人处分其权利。作为为保障以不动产物权变动为标的的登记请求权而设立的预备登记制度，依据第883条第1款的规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许为预告登记”。可以看出，在德国民法上得依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限的请求权或者附条件的请求权。该项请求权应当属于预告登记权利人，且以现在的不动产物权人作为义务人。
依据《德国民法典》第885条的规定：“预告登记，根据假处分的指令，或者根据预告登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意，유而纳入登记。法院发布的假处分指令，无须证实应保全的请求权已受到危害。”“在登记时，为了详细说明应保全的请求权，可以引用假处分或者登记许可证。”不难看出，预告登记，如有不动产物权人的同意，得以不动产物权人为登记义务人。如经假处分程序而须有法院判决时，则预告登记权利人得依据法院判决径行向登记机关申请预告登记，也可向法院申请假处分的执行，由执行法院嘱托登记机关为预告登记。因此，预告登记或因登记名义人的同意，或因假处分而作成。 根据德国民事诉讼法第935条的规定，假处分是指在诉讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险，而对诉讼物进行的一种处分。其目的是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其做出的一种限制处分行为。但根据《德国民法典》第885条的规定，为了预告登记而做出的假处分命令，与民事诉讼法上的假处分略有不同，它无须说明被保全的请求权有不能实现之虞。故而，预告登记假处分命令的做出无须当事人证明请求权处于危险，恐而后难以执行，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可，但得提供担保金。
为保全债权的请求权所作的预告登记，在德国民法上具有如下效力： 第一，保全顺位的效力。依据《德国民法典》第883条第3款的规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”可以看出，预告登记本身并无独立的效力，只是在本登记时，才具有意义。因此，预告登记的命运与效力完全依赖于日后本登记是否可以作成。经由预告登记，被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。例如甲出卖土地与乙，此时乙对甲的所有权移转的请求权尚未成就，但其担心甲复将土地让与第三人，而被第三人抢先登记，致使自己的请求权无法实现，于是作成预告登记。待日后所有权移转请求权的条件成就而为本登记时，本登记的效力溯及于预告登记作成之时。这样预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权移转请求权得以顺利地实现。 第一，预警的效力。正是因为预告登记具有保全本登记顺位的效力，因此预告登记在本登记前对于第三人有预告的意义，第三人不得无视预告登记的存在，对于日后有本登记可能的认识，不得以善意而为抗辩。日本学者将预告登记的此项效力称为“警告的效力”。[3]
第二，保全权利的效力。依据《德国民法典》第883条第2款规定：“在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效”。在预告登记后，就不动产权利，义务人仍得为处分。不过在预告登记权利人与第三人之间，在妨害预告登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效，即仅对于预告登记权利人的关系而言，相对的无效。因此，如果预告登记权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭，或预告登记权利人对义务人的处分表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便绝对的有效。[4]例如甲出卖土地给乙，乙为所有权移转的预告登记后，甲将该土地所有权让与丙并办理移转登记。此时该处分因侵害乙的预告登记请求权，对于乙的关系，为无效。即甲仍为所有人，乙得请求甲为所有权的让与。 依据《德国民法典》第883条第2款后段的规定：“以强制执行或者假扣押方式所为的处分，以及由破产管理人所为的处分，亦同。”在预告登记后，本登记前，非登记义务人所为的行为，如强制执行、假扣押、破产等登记，均与登记义务人的法律行为作相同的处理：在此类处分不妨碍本登记请求权的限度内，仍属有效，得与本登记并存；在妨碍本登记请求权的限度内，则失其效力。
此外，依预告登记而受保全的请求权，如没有义务人的中间处分，预告登记权利人需要为本登记时，须经义务人的协助而完成。如义务人不肯协助，预告登记权利人得经由诉讼令其协助，而后基于判决为之。[5]
预告登记后，义务人将不动产复让与第三人而害及预告登记权利人的请求权时，对于预告登记权利人的关系，应为无效，自不待言。然而，预告登记权利人应如何主张该处分无效，而达成请求权的实现呢？例如甲出卖土地与乙，乙为预告登记后，甲复将该土地所有权让与第三人丙并办理移转登记。此时预告登记权利人得请求甲为所有权的让与。此项请求权不得以丙为对造。然而，在登记手续上，丙名义下的所有权移转至乙，须经第三人丙的同意。第三人丙对预告登记权利人乙负有同意的义务。因此，在必要的时候，预告登记权利人乙得通过诉讼请求丙同意，将乙登记为所有人。对于甲请求为所有权移转之诉，与对于丙请求为同意之诉，以一诉合并解决，或分别提诉，均无不可。预告登记并不影响所有权移转请求权的限制和效力，预告登记于原则上与该请求权同其命运。假使请求权附有抗辩权，在请求同意之诉时，第三人得加以援用。又如甲出卖土地与乙，乙为预告登记后，甲就该土地为丙设定限制物权且办理登记，此时乙得请求甲为所有权移转，同时得请求丙为涂销该限制物权的登记。这两种请求得以一诉合并进行，也可分别提诉。[6]
第四，满足的效力。依据德国破产法第24条的规定：“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登น记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”可见预告登记还具有在相对人陷于破产，但请求权的履行期限尚未到来或者履行条件并未成就时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。这一效力，同样适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求涤除预告登记。
2、异议登记
在德国民法中，异议登记又称异议抗辩登记，异议登记的目的，在于对抗现实登记的权利的正确性，即中止不动产登记权利的正确性推定效力及公信力。该制度规定在《德国民法典》第899条。
在不动产登记实务中出现不正确登记是常有的事。错误登记发生后至更正前，由于登记的权利推定效力与公信力，纵使登记有错误，如果第三人受让，也得受公信力的保护，故而不正确登记的出现，受损者主要是权利人。为防止这种情况的出现而损害真正权利人的利益，权利人得为异议登记，以及时防止第三人的介入而借登记的公信力取得受让利益。可见，异议登记是为阻却登记公信力而设的一种预防措施，借以排除第三人的公信力利益。
依据《德国民法典》第899条第2款的规定：“异议抗辩的登记，根据假处分的原因，或者根据因对不动产登记簿的更正登记涉及到利益的人的同意进行之。对假处分登记的许可，不必查明异议抗辩所涉及的权利已经受损害的事实。”异议登记申请的程序，，既可以依假处分，又可以依利害关系人的同意为之。其中，为异议登记而作出的假处分指令无须证明异议人的权利已经受到损害，而仅需要释明其登记原因即可，所以与德国民事诉讼法上所规定的假处分略有区别，但法院仍得命异议人提供担保。
依据《德国民法典》第892条的规定：“为权利取得人的利益，关于以法律行为取得土地的物权或者土地物权之上的物权的情形，土地登记簿记载的内容应为正确，但是如土地登记簿上记载有对抗此项权利的正确性的异议抗辩时，或者取得人明知此项权利不正确时除外。”异议登记有阻却土地登记公信力的效力。在异议登记的情形下，土地权利人仍得处分其权利，但如与异议登记所保全的权利相抵触者，在抵触的范围内其处分行为无效，第三人纵为善意，也不得援用土地登记的公信力。当然如果异议登记不正当，土地登记仍有公信力。但异议登记自身并无公信力，例如甲进行了异议登记，乙虽然相信甲为真正的物权人，并不受公信力的保护。
三、日本民法上的预备登记制度
日本不动产登记法的起草人，很早就确信有引入德国预备登记制度的必要性和实用性。因此尽管日本民法不严格区分物权契约和债权契约，并且不动产登记是物权变动的对抗要件而非成立要件，日本民法仍然规定了预备登记制度。日本民法上的预备登记制度，包括假登记制度和预告登记制度两项内容。
1、 假登记
日本民法上的假登记系预备登记的一种，对应于德国民法上的预告登记。
❅ 它是指应登记的物权变动，已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变动未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记。假登记系以保存日后所为本登记的顺位为目的的登记。假登记的相关内容主要体现在日本《不动产登记法》的第2条、第7条、第32条、第33条以及第105条웃。
（1）假登记的适用范围
依据日本《不动产登记法》第2条的规定：“假登记于下列各项情形进行：未具备登记申请程序上需要的条件时；2.欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必要的手续上的条件尚未具备；第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。日本民法采债权意思主义的物权变动模式，物权的变动，仅因当事人的意思表示而发生效力，所以不动产物权的变动，在实体上已经发生效力，但登记手续上的要件未具备时，为使已经发生变动的物权有对抗第三人的效力，可以进行假登记，这种假登记是以保全物权为目的。如果契约已经订立，但契约附有条件或期限，或者债权的请求权尚不确定，为保全日后发生的债权请求权，使其得以顺利实现，亦得为假登记。可见，在日本民法上，假登记有二种类型，一为保全物权的假登记，另一为保全债权请求权的假登记，与采形式主义物权变动模式的德国民法上的预告登记有所不同。另须注意的是，如果甲将土地出卖与乙，乙再转卖于丙的场合，丙虽得代位乙，直接向甲请求为假登记，以保全乙对甲的所有权移转请求权。但丙不得就丙对乙的所有权移转请求权申请假登记。此即所谓对于假登记申请假登记，为不动产法所不许。[8]
（2）假登记的申请
（3）假登记的效力
日本民法上的假登记，具有如下效力：
第一，保全顺位的效力。 日本《不动产登记法》第7条规定：“本登记的顺位依假登记的顺位而定”。可见，假登记具有保全日后本登记顺位的效力。当假登记推进为本登记时，该本登记的权利，位于假登记后，本登记前所为之一切权利之前。例如甲就其不动产为乙设定抵押权，乙在接受抵押权设定的假登记后，甲又将同一不动产为丙设定抵押权，丙完成了抵押权设定的本登记，当乙根据假登记而作成本登记时，其本登记的顺位优先于丙。
现在的问题在于，假登记保全本登记顺位的效力，是否指本登记有溯及假登记时的效力？对此问题，在日本司法实务中有溯及说和不溯及说两种观点。
学界则从本登记对抗力不溯及的立场出发，认为日本《不动产登记法》第7条第2项仅仅是规定本登记的顺位溯及于假登记的顺位，至于本登记的对抗力仍应按照一般的原则，自本登记当时发生，并不是溯及假登记当时发生。因此，假登记推进到本登记时，和本登记内容相抵触的中间处分，在其抵触范围内失效或成为后顺位。这种见解称为“对抗力不溯及说”，目前在日本已处于通说地位。日本近年来的判例，也尽量避免采用“本登记对抗力溯及说”。[13]
第二，预警效力。日本民法上假登记的预警效力与德国民法上预告登记的预警效力大致相似，不再详述。
第三，保全权利的效力。假登记的义务人，并不因为假登记而妨害其他权利的处分。但其中间处分在假登记权利人具备本登记原因而请求本登记时，在侵害权利的范围内无效。对此日本在1960年《不动产登记法》修正时增设第105条的规定，认定假登记权利人，在关于所有权为假登记后，申请本登记时，若有登记上利害关系的第三人，应附上其承诺书或可对抗的裁判书誊本，登记官因其申请而为本登记时，依职权涂销该第三人的登记。
中间处分行为为非法律行为时，比如为强制执行行为时，如何处理？日本学者认为强制执行属于国家公权力的介入，以强制实现私权的处分登记，这种登记虽然具有假登记的预备性格，但仍属一种本登记。当所有权移转的假登记推进为本登记时，该不动产已不属于执行债务人的责任财产，强制执行即面临被取消的命运，与一般权利登记并无不同，仍有《不动产登记法》第105条的适用。换言之，所有权移转的假登记推进为本登记时，限制处分的登记若属中间处分，就失去登记的对抗力。日本在司法实务上有相关的判例：[14]
其一，在所▲有权移转的假登记和本登记之间
