关于纠纷解决方式择选应考量的因素分析

近年来，随着我国社会主义法治建设进入攻坚克难阶段，为了全面化解社会纠纷，在社会纠纷解决现态上呈现出多元纠纷解决机制态势。大体上可以这样认为，现行中国所存在的所有化解社会纠纷的机制、方式共同构成一个相互联系、相互匹配的完整体系、系统，多元纠纷解决机制意指这样一个完美匹配、相互联系的整体系统。另外，在多元纠纷解决机制这一系统内，存在着诸多纠纷解决机制，比如诉讼机制、仲裁机制、调解机制、裁决机制等，其中每一个机制构成多元纠纷解决机制之子机制。这些子机制各自也是相互联系、相互匹配的系统。比如诉讼机制，包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三种纠纷解决机制，每一种纠纷解决机制从制度设计上也是自洽的系统，可以将之称为次子机制。缘于纠纷解决次子机制对纠纷解决法律关系主体较为明确具体的指引作用，以及为了便于区别，笔者暂且将次子机制称作纠纷解决方式。对发生于自身的某一具体纠纷，当事人在多元纠纷解决机制架构下有一定的选择具体纠纷解决方式的自由权。可以肯定的是，选择不同的纠纷解决方式，为了解决纠纷所耗费的成本有很大的差别，理性的当事人应该如何选择纠纷解决的具体方式，纠纷解决方式择选应考量哪些因素就成为一个十分现实的问题。

一、纠纷性质

纠纷的性质可以从不同角度加以解释，本文中的纠纷性质特指该类纠纷是属于公权性质的纠纷还是属于私权性质的纠纷。所谓公权性质的纠纷是指公权力在运行过程中所引发的纠纷，该性质的纠纷牵涉社会公共利益，对社会公共秩序将发生一定程度的影响。一般而言该类纠纷纠纷主体的一方是公权力行使的主体或不可缺少公权力行使的主体。私权性质纠纷，是因个人私权行使或不行使而与另一个私权主体引发的纠纷。该类纠纷纠纷的主体是法律定位平等双方当事人，主体间法律关系的确立、变更与解除，主体双方拥有较大的自主权，一般而言，国家对私权处分采取不干涉主义，极大程度地尊重当事人的自由处分权，对当事人私权及其引发的私权性质纠纷及其如何解决不做干涉或不做过多干涉。纠纷性质是公权性质纠纷还是属于私权性质纠纷，不仅对纠纷解决的方式产生影响，而且决定了某些纠纷方式是不具有可适用性的，当事人择选是无效的。比如，公权性质的纠纷不可以选择解决平等主体间民商事纠纷的民事诉讼、民商事仲裁机制，对调解机制的择选也有特定要求。再如，公权性质的刑事纠纷一般只能选择刑事诉讼这一纠纷解决方式。纠纷性质对纠纷解决方式择选的影响取决于现行法律的明确规♫定，纠纷当事人应该按照现行法律的规定来选择合适的纠纷解决方式，如果有违法律的明确规定，该选择是没有法律效力的，其纠纷解决的结果也不会被法律保障实现，甚至有可能因为选择了现行立法所不许可的纠纷解决方式而违法，为此而承担法律责任。比如针对刑事纠纷，居多情形下是由国家专门机关经由特定的立案侦查、审查起诉、提起公诉、审理、裁判、执行程序来完成刑事责任的追究及刑事纠纷的解决活动的，如果当事人经过别的纠纷解决方式对该类纠纷施以解决，其解决是无效的，相关的当事人还将为此负法律责任，情节严重的还可能触犯刑法，相关当事人将担负刑事责任。

二、纠纷解决的社会影响

任何纠纷的解决均有一定的社会后果或可以说都有一定的社会影响力。亦即任何纠纷的解决除对纠纷当事人产生直接利害关系或者直接影响外，还会对纠纷当事人外的人和社会产生影响。当然，纠纷解决存在着社会影响力大小或社会后果轻重程度上的区别。如果对一件事情的处理其社会后果较重或社会影响力较大、意义较深远，对该问题的解决就一定要认真慎重，否则不仅容易造成更大的社会问题，增添更大的麻烦，甚至可能会引发社会问题而对社会和谐与稳定产生威胁。相反，对一件事情的处理其社会后果较轻，社会影响力较小，社会意义也相对较小，或者更妥帖地说对该类纠纷的解决仅有个案意义，仅影响到当事者本人或极少范围的主体，从追求社会效益、节俭社会成本角度，一般情况下可采取相对较灵活、较简便易行的处理方式，纠纷解决之刻板的程序运作、规范的对抗制模式并不是完全必须的。比如，绝大多数民事纠纷的解决主要在追求个案公正，其案件解决的社会效果虽不可说没有，但与个案公正解决的效果及追求相比较，笔者认为更值得、更应该追求的是单个民事纠纷的妥当消解，特别是在施以非诉讼机制对单个民事案件进行解决时，对个案妥当处理这一目的的追求及结果的达致很重要。因为民事纠纷的当事人付诸某个纠纷解决机制解决自己的民事权益争议，理所当然是求得对自己争议案件的妥当处理，不考虑妥当处理本案而顾及太多社会效果，当事人是不会诉求某特定解决机制的。一般而言，民事争议或轻微刑事案件引发的刑事争议，其解决的影响力是针对单个案件发生影响，后果往往及于案件的当事人，对未来的社会关系不发生影响，或者发生的影响极为有限。对此类纠纷的解决，笔者认为，从经济理性的角度论，可逐步适用和解、再到调解、再到不太正式的论辩说理机制，最后至正式、严格程序的论辩说理机制。当然，民事争议或轻微刑事案件引发的刑事争议相关当事人对纠纷解决方式的择选有相应的自主权，他有权选择和解、调解方式解决自身的纠纷，也可以不选择和解、调解方式而直接付诸司法途径，同时也可以在选择和解、调解不成的情况下再诉讼方式解决纠纷。当下法律对仲裁这一解决方式的设置有特殊规定，首先仲裁只用来解决法定的民商事纠纷，其次仲裁方式和民事诉讼方式只能择选其一，不可以并选。换句话说，当事人如果正式协商选择了仲裁机制，那么就不可以再选择诉讼这一纠纷解决方式，也不可在仲裁之后因对仲裁结果不服而付诸法院诉讼。

三、纠纷当事人间关系的现状及其未来趋势

纠纷当事人间的关系对纠纷解决方式择选的影响是显而易见的。熟人社会下，对于熟人之间大多数不甚严重的纠纷，往往不必要采取严格而正式的解决程序，一般情况下，只有在非正式解决机制无法解决时，才开始采取正式严格程序、正式的解决机制。另外，熟人间发生的纷争，往往首先借助内部机制进行解决，或者尽量极尽、充分发挥内部机制的潜力和解纷功力，只有在内部解纷机制不奏效的情形下，才考虑将纠纷的解决求助于外部机制。因为比较而言，内部机制的解决既经济又快捷，也往往更奏效，不大容易出现不良后果，执行起来相对更通畅。相反，毫不相识的当事者之间发生的纠纷，处理起来往往必须一步一步按章办事。所以，比较而言，不相识或者交往并不长期相互之间缺乏较牢固信任关系的当事人之间发生的纠纷一般需要借助于较为严格规范的程序来解决，才可能取得定纷止争的纠纷解决结果。尤广辉和胡水君论证了纠纷当事人关系对他们间纠纷解决方式择选的影响，他们认为：对于那些非亲密性的一般关系和简单关系，纠纷当事人相互之间目的单纯，而且他们间的接触流之于较片面，纠纷当事人关系存续的时间短，有时可能仅仅发生一次关系就终止了。所以当事人纠纷解决对利益的追求远比关系的维系乃至改善更为重要，此种情况下当事人之间没有一个可供双方相互信任的机制和双方交往中产生的隐含契约。那么，将双方当事人间发生的纠纷提交给专门的纠纷解决机构比较明智，最好是法律设置的正式的纠纷解决方式经由国家法律解决[1]。纠纷当事人间关系对纠纷解决方式择选的影响是，如果纠纷当事人间本来存在较为密切、相对牢固的信任关系，一旦发生纠纷时首先考虑纠纷当事人间存在着可以凭借自身的努力与对方修复关系化解矛盾的可能，可以考虑磋商、和解。这种方式是最不影响双方关系也是基本上不耗费成本的纠纷解决方式。当然，在和解无望情形下，当事人可以选择找民间或者官方部门居中调解，这种解决纠纷的方式对双方当事人关系的负面影响也很小，纠纷解决耗费的成本也十分小。在调解不成的情况下，再考虑程序比较规范但纠纷解决成本较大的仲裁、诉讼机制。

当事人关系未来趋势在此处意指当事人对自己与对方当事人关系维系乃至关系进一步密切所抱有的期望，如果当事人仍然希望与对方当事人继续交往下去，甚至希望双方间的关系愈加密切和谐，那么相对来说择选纠纷解决对抗程度较轻的纠纷解决方式更有效。实际上，在纠纷解决的各种不同方式中，纠纷解决过程的对抗程度不同，纠纷解决后对双方当事人关系未来发展趋势的影响也是不同的。比较而言，调解这一纠纷解决方式建立在当事人自愿的基础上，包括择选调解作为纠纷解决方式也包括调解协议的达成及其具体内容，在调解的过程中都充分尊重了双方当事人的自愿，调解的成功也取决于调解过程中双ต方当事人的相互谅解及平心气和的沟通。所以，调解这一纠纷解决方式对当，事人关系破坏不大，甚至经过了调解过程当事人互相谅解了对方的苦衷，了解了对方的无奈，双方的关系有了更为密切的契机也是可能的。一般而言，对当事人关系未来影响程度由轻到重依次为和解、调解、仲裁、诉讼。当然，民事诉讼机制中的法院主持下的调解和作为独立的纠纷解决方式之调解一样，对当事人关系未来的负面影响极轻微。

四、纠纷解决的目的

目的是一个十分重要的哲学范畴。夏甄陶认为：人是真正通过自己有意识、有目的的活动来创造自己的历史。因为人能把自己的活动过程和活动结果都当作意识的对象加以把握。[2]所以，目的是人类历史发展的原动力，目的推动着人类社会的进步。善良的目的、高尚的动机推动着人类社会的完美和谐。对法与制度或规则的目的，德国法学家耶林指出：目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。[3]总之，不论是从哲学视角，还是从法学视角，目的对纠纷解决机制的建构，对纠纷解决方式的择选的影响是显然的。表面而言，纠纷解决机制建构，纠纷解决方式的择取的最初步最直接目的是为解决特定类型的纠纷，但客观说其又远不仅仅是为了单纯解决纠纷，单纯为了解决纠纷并不符合人类活动目的的复杂性，或者说这一目的是十分低等的，不吻合人类活动的特征，不契合人的本性。比如，站在纠纷解决这一单纯的目的而论，诉讼机制中的公开审判模式，尤其是面向社会公开，允许群众旁听法庭，允许记者采访报道等做法措施倒并不是必须的，采取这些做法更重要的目的是扩大诉讼机制解决纠纷的社会效果，对行使纠纷解决权的审判机关进行监督。在诉讼解决机制里，处理纠纷的一审模式可以吸收人民陪审员进行审理，拿出审理决定，以此增强纠纷解决机制的民主因子，倡导民主、践行民主。总之，任何纠纷解决机制的建构及纠纷解决方式的择选，除满足该类纠纷妥当解决的目的外，还应该有更高远、更复杂的目的或者说根本目的。纠纷当事人对自身纠纷解决目的的追求必须对照纠纷解决方式立法机关所确定的目的与宗旨，否则当事人自己对纠纷解决目的的追求是根本无法实现的，作为主体人的行为目的及动机不违背法律的规定，也是法治社会的基本要求和题中之义。

五、纠纷解决的成本耗费

现代社会是法治社会，在全面推进法治国家建设的今天，纠纷解决显然是无可置疑的法律问题，所以纠纷的解决也应该如其他任何法律活动一样秉承法律理念，遵循法律规则原则，实现法律价值。法律的价值何在这一问题，的确是一个古老而常新的问题，也的确是一个十分难以准确或者正确做答的问题。人们也许会说法律的价值在于维护公正。当然，从法律的渊源上看，公正是法律的重要价值，因为法之古体字根据《说文解字》的注解就是平之如水的含义。但公正这个看似十分简单明了的词汇却又包含了十分丰富的内涵，比如公平、正义等。问题是公平、正义等类似的术语达致与否的标准是什么?或者说公平、正义又如何去衡量呢?法律经济学创始人波斯纳认为：法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。[4]也就是说，在衡量某一具体纠纷解决结果的公正性时，应关注它的成本问题。毫无疑问公正应是有效率的公正。实际上早在法律经济学派形成之前，对法律效率的论述就已经出现，据顾培东考究，效益引入法律领域导源于亚当斯密[5]。所以追求效率讲求效益考是所有法律之重要价值。追求效率意味着要在尽可能短的时间内实现成本的最小化，纠纷解决问题追求效率意味着对社会纠纷的解决必须考虑到纠纷解决的成本耗费，追求以最低廉的成本耗费实现纠纷解决，做到纠纷解决效果的最大化。

现代社会是市场经济社会，作为市场经济社会现实下的纠纷当事人，在纠纷解决择选的时候很显然也是理性的经济人，也应该追求纠纷解决的效率。考量纠纷解决的成本耗费，也将对不同纠纷解决方式所可能支付的成本做多番比较，择选一个效率最大化的纠纷解决方式，当然其择选的前提条件是合乎现行法律的规定，不违背法律的强行性规定。在这一前提下，当事人一定会选择成本花费最小而利益最大的纠纷解决方式。当然，不同纠纷解决方式成本支付的比较是一项十分复杂的工作，各不同纠纷解决方式使用所支付的成本也是由多方面耗费构成的。比如，诉讼这一纠纷解决方式使用的成本耗费主要由两方面构成：直接成本与错误成本。直接成本包括起诉费用、代理费用、交通费用、司法鉴定费、耗费时间费用等多项开支，错误成本包括因为错误的损失和纠正错误所需要花费的多项费用。调解这一纠纷解决方式使用的成本耗费也大体可以区分为直接成本和错误成本两种。但具体到这两种成本的构成，就十分有别于诉讼耗费。调解没有交给调解部门调解费，省去了支付给诉讼支持方公权力机关的诉讼费，除此之外还可能会省去鉴定费等耗费，在纠纷解决的时间开支上一般而言也将大大减少。调解往往是以牺牲当事人的利益为代价的，结果常常是高于或低于当事人应赔偿的数额，所以调解方式的错误成本往往较高。另外，根据研究调解成本支出学者的研究成果，调解还有边际成本，其边际成本包括信息不对称与公信力丧失的成本、社会信用危机的成本等[6]，所以，对调解成本支付与诉讼成本支付的比较就变得比较复杂。虽然，不同纠纷解决方式成本支付的比较不会是一件简单明了的事情，但作为纠纷当事人，在择选纠纷解决方式时，往往会进行成本支付的∞比ฆ较，择选一种自己认为成本支付最小或较小而收益最大化的纠纷解决方式，这是经济人的正常做法，是无可非议的。