我国商事主体法律制度的构建的研究

我国商法的发展，仅完善以现有的以不同商事领域为规范对象的法律还不能达至目的，商事实践还需要一些对分别以不同商事领域为规范对象的法律有统率意义、或虽无明显统率意义但具有各别领域特征的单行商事法律所不能包括的规范。许多学者也认为，这种具有一般性调整特征的商事法律应通过制订《商事通则》模式来实现。在我们突破立法上民商合一与民商分立理论纷争的束缚之时，如何完善我国的商事主体法律制度则成为研究制订《商事通则》期间首要工作。

一、 构建我国商事主体法律制度的基本理念保守与超越

在构建我国商事主体法律制度时，我们不能完全照搬现代商事法律发展的模式和规则，忽视我国经济发展现状及现实需求，因为依据最先进的规则不一定能塑造出美好的生活。雅科布斯认为:如果制定民法典的时代是一个以塑造民众生活和社会关系为需要和目的的政治时代，那么这部民法典就会成为政治工具。可见，立法中以改变人民生活或塑造社会的美好初衷还存在被异化的可能，设计规范商事主体的法律规则时更应当避免追求太过理想化的目标。从很大程度上讲，法律是一种保守的力量，其目的和功能首先在于满足现实的需要，而不在于变革社会。我国的商事主体虽然先天不足，后天乏力，但这是一种历史传统和在长期的经济发展过程中所形成的现实。商事主体制度尽管从体系上、制度规则上没有很好的协调和精细地设计，但也对经济的发展发挥过积极的功能。历史传统和经济现实不能像包袱那样被轻易地抛弃，而应当受到尊重;法律制度的积极作用不应因整体上的落后被否定，其合理的制度和规则应当继续适用。因此，立法中坚持必要的保守观念是必需的。但必要的保守并不是意味着固步自封，对社会生活未来发展的需要和他国先进的规则熟视无睹。法律的制定不必过于激进，但也应当放眼未来。在构建我国商事主体法律制度时，应当遵循保守和超越的基本理念，尊重历史传统和社会经济现实的需要，也应当突破陈规，适当预见将来的发展需求。保守和超越的基本理念并不仅仅是立法理论的一般要求，在构建我国商事主体法律制度中，遵循这一理念更有着具体的内在原因。

商事立法模式是商事主体法律体系的制度依托

从实质意义上考察，作为特殊法存在的商法是调整商事关系的法律规范的总和。放眼大陆各国商法，无论采民商合一体例，或是民商分立体例，均有大量实质意义的商事法律规范。实质意义的商法，实际上是泛指以商事主体为对象，而规范其特有生活关系的全部法规，并不冠以商法法典者为限。可见，各国商法以商事关系为调整对象，以商事主体及其活动而展开，商事主体法律制度是商法的主要内容。因此，商事立法模式的基本理念影响甚至决定着商事主体法律制度的基本理念。

在我国的民事立法方面，2007年通过了物权法，侵权法的立法工作也正在如火如茶地进行，《民法典》出台已渐露曙光。但从目前民事法律的内容来看，其并无规范商事关系意旨。因此，从实证的角度分析，完全意义上的民商合一的民法典无法全面地调整所有的商事关系;而完全意义上的民商分立的商法典，又存在着立法传统的制约和理论积淀及技术上的欠缺;仅以单行法调整商事关系的做法也会造成调整商事关系上的漏洞。只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。也有学者对这种模式的可行性与现实性提出了质疑，其立论根据在于民商合一理论的正当性和各国民商合一的表面现象，并未看到民商合一理论的局限性及各国民商合一现象之后更深层次的经济原因。具体而言，我国的商事主体法律制度所依托的商事立法模式就是在《民法典》调整基本的私法关系的前提下，以《商事通则》为统率调整基本商事关系，以各商事单行法调整具体的商事关系。这种商事立法模式以下简称通则模式服取了各国商事立法的教训，借鉴其成功经验，又考虑到我国现实的经济发展需要，在立法上体现了保守与超越的理念。 通则模式的保守性体现在三方面。第一，不追求逻辑严密、体系完整、立法技术要求较高的法典模式。无论是大陆法国家的民法典还是商法典，都以其严密的逻辑、完整的体系、高超的立法技术著称。

法典是我们了解人类法律制度文明乃至整个制度文明最集中最权威的典籍，是我们能够得以近距离或直接而真切地观察某种法乃至某种法律制度文明的主要钥匙。法典编纂所包含的技术因素使法典成为能够传诸久远的一个优势条件。可见，法典既是法律制度文明的体现，也是立法技术发展的标志。无论是民商合一下的民法典，还是民商分立下的商法典，均以法律制度文明的相对发达和立法技术的完备为条件，否则，法典很难发挥其理性的积极作用。从这一点上讲，我国用制定《民法典》或《商法典》来调整商事关系的条件还不具备。况且法律发展史证明，即使是西方国家制度文明典范的法典，也不是完美无缺。商事立法模式的选择应当保守而不应激进，或者与其说通则模式是条件不足的一种无奈的保守，倒不如说其是一种必要的保守。第二，借助于《民法通则》等民事立法工作的成功经验，发挥立法过程中的路径依赖优势。在私法法典化的过程中，我们可以借鉴的经验不多。与大陆法私法法典化相比，我国1986年《民法通则》颁布虽然是立法技术及法制发展滞后的反映，但更是立法中一种必要的保守态度。今天既然不宜用民法典或商法典的模式来进行商事立法，但又需要用一种一般性调整的法律来规范基本的商事关系，那么借鉴《民法通》成功经验，制定《商事通则》这种较为务实的选择可以从一定程度上解决法典化在立法技术上的难题。第三，立足于我国目前由商事单行法调整具体商事关系的现实，发挥《商事通则》的一般性调整和补漏性调整的功能，节约了立法资源。我国目前的商事关系主要由《公司法》、《合伙企业法》、《证券法》、《票据法》、《银险法》、《企业破产法》等商事单行法调整，如果用法典化的方式来调整商事关系，则意味着将否定以这些单行法调整具体商事关系的现状，肯定会造成已有成功经验的否弃和立法成本的提高。相反，如果我们制定《商事通则》，以其调整具有一般性特征的商事关系和民法典、商事单行法不能或不宜调整的具体的商事关系，虽然保守，但可以节约大量的立法资源。

以《商事通则》为统率的商事立法模式的超越性体现在两方面。第一，超越了我国民商事立法模式上民商合一与民商分立的理论纷争。在民商事立法体例上合一与分立的理论争议之所以长期存在且至今没有结论，不是理论本身的真伪，而是由理论的相对性所决定的。也就是说，用民法典调整商事关系或用商法典调整商事关系，只在特定的历史中，针对特定的地区特定的社会现实是适当的。合一与分立论者如在理论上固守已见，全盘否定对方的论点，定会在理论上为我国的民商事立法制造障碍。法律理论应当为法律实践服务，否则其便失去了存在的积极意义。通则模式从理论上超越了合一与分立的极端性争议，本着解决社会现实问题的理念，遵循了法律理论与法律实践的科学关系。第二，突破大陆法国家私法法典化给私法现代化带来的体系性束缚。法典以准确的概念、严密的逻辑、完整的体系为特征，便于人们认识、理解和适用。但其优点所在，正是其缺点所出之处。成文法典只是一种有限的合理性，在变化的现代社会中，近代法典化所成就的那些民法典，它们既不能开放地面对社会生活，又没有能够保持对市民生活的整体性关照。调整相对稳定的民事关系的民法典之命运尚且如此，调整复杂多变的商事关系的商法典的命运更是可想而知。法典的体系性和相对保守性使其在调整不断变化发展的经济生活时难以满足现实需要，这种体系性阻碍了私法的现代化。相比而言，通则模式较为灵活，包容性强，可使商事法律体系具有弹性和开放性。

商事主体与民事主体的关系

要构建商事主体法律制度，就必须研究商事主体与民事主体之间的关系。在这一问题上，我们必须澄清两种错误的认识，一种是将商事主体与民事主体完全割裂，认为商事主体独立于民事主体;另一种是商主体的泛化。

第一，商事主体脱胎于民事主体，而不能与民事主体完全割裂。商事主体，也称商事法律关系主体、商主体，是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。按照这种理解，商事主体的资格必须法定化，即只有商法规定了你是商人，你就是商人，商法没有规定你是商人，你就不是商人。从今天经济活动和商事法律制度发展的现实看，商主体确实法定化了。仅以此观之，商事主体确实独立于民事主体。但商主体法定到底是一种结果，还是其独立于民事主体的原因，这一问题值得探讨。如果是原因，我们姑且认为商主体简单地独立于民事主体;如果是社会与法律发展的结果，商事主体与民事主体的关系恐怕要复杂得多了。中古之世，自十字军之远征，新大陆之发现，促使商业进步。当时盛行阶级制度，仅商人始得经营商业，于是商人团体之制度兴起，进而自行订立适合于商情之法规，以资信守，遂成商人法，并以之作为自行裁判之依据，以保护团体利益。惟因其不是国家所颁订之法典，且适用范围，亦仅限于其团体及构成员。中世纪末叶，自由平等之思想兴起，国家之组织更为强化，商业制度益形进步，昔由团体所制定之规章，渐趋没落。代之而兴起者，由国家之立法，对于商事加以规范。可见，商人并非是由商法所规定的，而是与商业活动相伴而生。商主体法定化从内涵上讲，就是商法要以大量的强制性规范确认商主体的形态，以及商主体的入市、退市的条件和程序，从而提高市场交易的效率和安全。所以商主体的法定化只是一种经济需要的结果，而并非商人产生的原因。在商法产生之前，就存在着商业活动和商人。欧洲上古时代，地中海沿岸商业繁盛，国际之间互通有无。至罗马时代，为适应航海与商业需要，已有冒险借贷契约及意外责任等规章，先后颁布。因其性质乃属私法范畴，故仍订于民法之中。这说明在商法产生之前，商人的活动要适用民事规范，其首先是一民事主体，从事商业活动的权利能力和行为能力比照❤适用民事主体的权利能力和行为能力。只是随着经济发展的需要和商法的产生、演变和发展，商人才需要具备区别于民事主体权利能力和行为能力的商事权利能力和商事行为能力。

第二，从规范意义上讲，商事主体应当具有相对的独立性。有一种观点认为，商法的起源与商人的特别身份和利益密切相关，但随着商品经济的发展，行为主体的商业职能与生产职能密切结合，商人企业化，生产者也成为商人;与此同时，民法所规范的主体范围不断扩大，出现了民法和民事主体商化的趋势，商人的特殊利益和特殊地位已逐步消失。但我们认为，民法的商化只是一种现象或顶多是民法在市场经济高度发展下的趋势，并不是说民法已经完全商化了，民法不能代替商法来调整商事关系。正如有的学者指出，虽然民法已经日益商事化，但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性，而不可能变成商法。我们也必须承认，在民法商法化和商法民法化影响下的民事主体和商事主体的界限变得模糊起来，经济和经济民主的发展，导致人的普遍商化，使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。但如果以此命题作为逻辑起点，进而形成人的普遍商化、人人都是商人的观点就大错特错了。所谓人的普遍商化，只不过是指商品经济高度发达后，绝大多数人都被卷入了市场，参与商品交换，但这并非意味着人人都是商人。从实证上考察，由于经济社会的发展和制度文明的发达，人的普遍✈商化权意味着商人的外延扩大了，并不是说人人都可以成为商人位口国家机关及其工作人员的商人资格受到限制甚至禁止飞更不意味着人人都是商人。，商事主体的泛化是一种错误的认识。

尽管从自然生成的角度观察，商事主体脱胎于民事主体，但从规范意义上讲，并非所有的民事主体都可以成为商人，一些民事主体是不能成为商人的;只有依法具有商事权利能力和商事行为能力的民事主体才可以成为商人，从事商事活动。无论是民商合一论者还是民商分立论者，都无法否认商事主体的特殊性。只要商事主体在从事商业活动时存在特殊性，法律对其从事商事经营设置了特殊的规则，那么其在法律上便有了相对的独立性。

商事主体与民事主体的这种复杂的关系要求我们在制定商事主体制度时，本着保守与超越的基本理念，准确把握商事主体与民事主体合离的分寸。这里所谓的保守，就是说商事主体从民事主体发展而来，要在民事主体的基础上规范商事主体的资格，既要尽可能地让更多的民事主体具备商事主体资格，从事商事活动，扩大社会经济中创造财富的群体和种类，又要适当的限制一些民事主体的商事能力，防止商事主体的泛化，以维持经济秩序，确保交易安全。所谓的超越，是说对商事主体资格的规范，对其行为的规制要突破民事主体制度的一般性规范，商事主体要有区别于一般民事主体的特殊规则。

二、 保守与超越理念下我国商事主体法律制度的构建

商事通则的结构应以总则为基础，以商人和商行为两个基本概念为核心，分别规定商人基础制度及其相关制度、商行为基础制度及其相关制度，并对法律责任作出规定。其中，商人基础制度包括商人的概念、商人资格与分类，与商人相关的制度包括商事登记、商号、营业转让、商业帐簿、经理和其他商业雇员、代理商等内容。可见在通则模式下，商事主体法律制度体系主要包括《商事通则》中的商人基础制度、与商人相关的制度，以及分别规范不同商事主体的具体的商事单行法和行政法规。从体系上讲，只有坚持保守与超越的理念，才能保证上述商事主体法律制度在体系上的包容性与内容上的协调性。

构建商事主体概念时的保守与超越

第一，超越传统大陆法国家的商人概念的确定模式。通则模式中的商事主体法律制度以商人的概念为核心，规定商人基础制度及其相关制度，商人概念的确定就成为构建商事主体法律制度时首要问题。就传统商法中商人概念的确定模式而言，其对确定我国商事主体概念的借鉴意义极其有限。首先，传统商法理论很难解决我国商事主体所面临的现实问题。大陆法国家商法对商人规制原则形成的背景与我国商业、商人发展的历史与现状不同。《法国商法典》之所以采客观主义，是因为法国大革命之后，基于打破商人主体资格的身份依附性，允许一般市民均可依法经商的要求，强调只要从事商行为，均可取得商人资格。《法国商法典》制定目的与《法国商法典》完全不同，其是政治上统一的斗争在法律上的反映，它是精心策划的试图通过编纂统一法来推动德国政治统一运动的。而编纂商法典的德国法学家认为:一个社会中的不同职业构成了相对独立的身份集团，而每一个集团都有其专门的法律。因而在立法原则上，采取主观主义，即以商人为中心。日本在进行商事立法时，鉴于客观主义与主观主义的缺陷，走了一条中间道路，采取了折衷主义。我国自古以来商人地位极其低下，商人身份根本不具有特权的性质。为了在狭窄的生存空间中获取财富，商人便利用非法手段与官员相勾结，产生了腐败的官商现象。如今我国某些政府部门、军队经商的问题较为突出，而且，由于受计划经济体制的影响，许多想经商的人由于受各方面条件如经营能力上的限制而不能经商，或者说他们实际上在从事商行为却受不到商法保护，其责任承担也没有商事法上的依据。可见，我国目前的商事活动所面临的问题远非价去国商法典矫口辘国商法典;}J定时那样简单。其次，我国缺乏采取传统商人规制原则的现实条件。无论主观主义原则，还是客观主义原则，或是折衷主义原则，商事立法所关注的焦点在于商人和商行为上，只不过各自的侧重点有所不同而已，即客观主义的商人概念依附于高度抽象的商行为，主观主义的商人概念依附于具体列举的商行为，折衷主义兼顾二者。这几种原则在立法中得以采用的前提便是商人在经济中独立地位的形成，以及商业的发展使商行为的观念深入人心，人们对商人与商行为的独立性形成了普遍的认同。显然，由于商业、商人发展的历史与现状，我国目前的商人立法并不具备这一前提条件，实践中人们对商人、商行为的观念是模糊的，如果选采任何一种原则，会使商人法的适用效果大打折扣。见于传统商人立法对我国商事主体立法中借鉴的局限性，我们应当超越传统模式的束缚，根据我国民商事立法的实践经验及理论成果，构造我国的商事主体概念。

第二，明确规定商事主体的消极资格，放宽对商事主体营业能力的要求。商事主体的资格与商事主体的概念密不可分，实乃同一问题之两面。商事主体的资格，主要是指哪些主体可以成为商人和哪些主体可以设立商人。大致涉及两方面的问题，即积极资格和消极资格。所谓积极资格指可以成为商事主体或设立商事主体、从事商事经营的资格条件，所谓消极资格是指禁止成为商事主体或设立商事主体的要♀件。既然我们选择以《商事通则》为基本法，以其他主体单行法为模式的商事体系立法例，那么对商事主体的积极资格问题就没有必要在《商事通则》中加以规定，因为现实中存在的各种形式的商主体，对其积极资格做统一的规定将会限制商事主体的范围，而分别作出规定则立法成本过高，对商事主体的积极资格可在各种商主体单行法中加以规定。对商事主体的消极资格问题在《商事通则》中进行明确的规定则是非常必要的，因为消极资格要适用于所有的商事主体，如国家政府机关、部门、军队不能经商，国家公务员、法官、检察官、人民警察、军人等不能经商。

尽管我国目前商事主体的范围存在一定程度的合理性，但也存在不可否认的缺陷，其中比较突出的是商人的外延过于狭窄，商人的范围不能容纳许多商人的其它形式。从我国的商人范围中可以看出，商人其实是市场经济中的各经济活动主体，说我国目前的商人法是经济法中的经济主体法亦无不可。从商法与经济法的关系上讲，商人法不同于经济主体法，商人也绝不能与经济主体等量齐观，二者在内涵与外延上均有明显的区别。商人因其从事商事活动而享有商事权利能力与经营能力，除各种经济主体外，一些不具有经济主体地位的人也จ属商人的范畴，如经纪人，行纪人，代办商等。与此相比，我国的商人范围则失之过窄。从我国社会生活现状可以看出，经济正处于急剧转型时期，民商事法律制度也正在发生着巨大的变革。商事主体的类型也发生着从传统到现代的转换，但同时我国本土性的商事主体也有着旺盛的生命力;新时代经济的发展更需要现代商主体法律制度对新类型商主体形态的确认。而商事主体法律制度一旦对商事主体的范围加以明确规定，至少在目前会僵化商事主体体系，造成其开放性的不足。因此，我们不宜在《商事通则》中明确规定商事主体的范围，而仅从商事主体的概念内涵上规范商事主体。这种做法既尊重了我国经济生活现实及商事法律制度的发展现状，体现了保守的理念，也可以克服因传统商法规范商事主体范围时的复杂性所带来的商事主体范围过于狭窄的缺陷。