论民事程序选择权民法论文(1)

一、问题的提出 我国几大法律期刊、报纸曾纷纷报道了这样一个案件：原告在规定的半价时间内打长途电话1分钟，被告却没按半价收费，多收了原告0.55元，原告不服，向法院提起诉讼1 。此案引发的争议较多。

其中一种意见从诉讼法角度出发，认为因区区几毛钱打官司，既浪费了国家极其有限的司法资源，也耗费了当事人的人力、物力，得不偿失，因而反对法院受理。无可否认，在目前我国的民事诉讼体制下，即使适用简易程序，本案的争议标的与诉讼成本仍然十分悬殊，法院受理此案的确不符合诉讼经济原则。

这里，值得讨论的一个问题是：为增进本案的效率，能否赋予当事人选择书面审理与言词审理的权利？

二、民事程序选择权的界定及其理论基础

（一）民事程序选择权的界定 所谓民事程序选择权，是指导当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利2 。它属于民事诉讼权利的一种。

上文中所说的选择书面审理与言词审理的权利就是一种民事程序选择权。这里需要指出的是，从某种意义上说，任何权利都有选择的可能性（行使或不行使），民事诉讼权利也不例外。

但是，本文讨论的民事程序选择权是一种实在的权利。换言之，民事程序选择权必须以存在两种以上的、功能相当的程序机制为前提。

如选择普通程序与简易程序，选择案件证据的鉴定人等等。这与民法中的某些选择权（如债务人或债权人对债之标的选择权）类似。

（二）民事程序选择权的理论基础 民事程序选择权直接导源于民事程序主体性原则。“依上述国民之法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原则，纷争程序当事人即程序主体，亦应为参与形式、发现及适用‘法’之主体。

”3 近代以降，民事程序主体性原则已基本成为多国公认的一项宪法和诉讼法原则。由此，可以认为当事人在诉讼中必然有意思自由，必然有处分自己实体利益和程序利益的权利，民事程序选择权作为一项程序权利，是立法充分尊重当事人意思自由，对当事人进行程序关怀的体现。

它强调当事人在诉讼活动中的主观积极性，鼓励当事人选择对自己最有利的程序，实现自己利益的最大化。基于程序主体性，当事人有权使用简便、快捷的程序或避免使用无实益之程序的权利。

当然，从另一个角度看，程序利益被侵犯，也势必危及到当事人受宪法所保障的、系争标的以外的自由权及财产权。虽然，当事人选择的某些程序可能对保障其程序权利不利（如选择简易程序），但民事选择权的精髓在于让当事人自己在发现案件真实与促进程序二者之间权衡4 ，由他根据自己的实际需要作决定，因此产生的后果自然也由他承担。

确立民事程序选择权的意义在于： 其一，有助于增进民事判决的“合法性”（ligitmacy），提高公众对民事诉讼的信服度和接纳度。在民事诉讼中，法官对许多案件往往会作出“非白即黑”的判决，也就是说，无论法官如何裁判（即使依据民法中的公平原则判决双方当事人均承担一定的责任），当事人也会觉得判决定下了纠纷的输赢，输了官司的当事人常常会抱怨法院判决不公，以致产生抵触情绪。

这是司法实践中产生“执行难”的重要原因之一。但是，法官裁判要做到绝对的公正几乎是不可能的。

法律程序只是“不完善的程序”。即虽然在程序之外存在一个终极的正义标准，但要完全实现这一标准是不可能的5 。

最主要的原因在于案件事实的不可逆性和法官“有界理性”的矛盾。理想主义者认为案件事实是客观的自然事实，因而具有绝对认识能力的法官能完美地发现案件真实，作出令人信服的正确裁判。

这种乐观的想法现在逐渐被否认。依照现象学的理论，案件事实是法院在审判程序中，凭借对各方的交互作用来确定的。

“法律”和“事实”融为一体，难以区分6 。实质上，司法中的事实绝不可能是自然事实，而是经过法官精心建构、遴选的，有一个社会化的过程。

确定那些事实和证据与案件有关，法院可采信那些证据，都难以避免法官的主观判断。在这一过程中，法官对案件事实和证据可能有所添附、遗漏。

因此，法官要作出一个绝对正确的判决是很困难的。即使法院能做出绝对正确的判决，处于利害关系中的当事人也可能觉得判决不公正。

在这种情况下，判决的合法性成了一个问题。对此，我们认为，确立民事程序选择权是增进判决合法性的有效策略之一。

因为，民事程序选择权是程序正义中的应有之义。程序正义能使当事人接受判决的结果，而这种效果并不是来自于判决内容的‘正确’或‘没有错误’等实体性理由，而是从程序本身的公正性、合理性产生出来的。

”7 其二，增进民事诉讼的效率，提升民事诉讼机制的社会适应性。民事程序选择权的设立为当事人提供了诸多便利，大幅度地降低了诉讼成本，当事人诉讼的积极性亦因此而增加，不致于因诉讼的机会大大降低，处于弱势的一方也不致于因高昂的诉讼费用而望“讼”兴叹，诉讼更有感召力。

相应地，法院能将司法开支降到最低程度，不会因诉讼标的与官司开支的悬殊过大而为难。又如在涉及商业秘密的案件中，若允许当事人选择不公开审理方式，就免除了当事人深怕案件在公开审理泄漏商业秘密的后顾之忧。

由此可见，民事程序选择权的确立有助于增强民事诉讼机制对社会生活的适应性。

二、民事程序选择权的立法例 归纳起来，各国规定的民事程序选择权有如下几种：

（一）选择民事纠纷解决方式的权利 各国民事程序法一般都奉行“不告不理”原则，只有当事人向法院提起诉讼时，法院才能受理。在发生民事纠纷时，当事人可选择诉讼、仲裁、民间调解等方式解决其纠纷。

（二）选择管辖法院的权利 在诉讼法理论上，这种管辖又称为合意管辖。从各国的规定看，这类案件主要是债权债务案件，尤其是合同案件。

法国民事诉讼法更进一步允许当事人合意选择本来无管辖权的法院管辖8 。

（三）选择简易程序与普通程序 我国台湾地区“民事诉讼法”规定了这种权利。该法第427条在规定了简易程序的标的后，以“但书”形式规定：“不合于前二项规定之诉讼，得以当事人合意适用简易程序。

”即依法规定应适用普通程序的案件，当事人亦得以合意选择知用简易程序。此外，该法第432条、第435条也有类似规定。

（四）选择第一审程序与第二审程序的权利 这一权利仅存于上诉审程序中。其条件是，行使这种选择权的目的必须是为避免上诉审因程序瑕疵而将案件发回一审，致当事人遭受程序不利益。

各国民事诉讼法一般都规定，如第一审程序有重大瑕疵的，第二审法院得撤销原判决，将案件发回重审。

（五）选择结案方式的权利 这是各国普遍规定的一种民事程序选择权。它是指当事人在诉讼过程中，选择以判决、调解、和解、撤诉方式结案的权利。

如法国《民事诉讼法》第395条的规定，德国1990年《民事诉讼法》第1044条增设的在律师面前和解的权利等等。

（六）选择诉讼程序与非诉讼程序的权利 在这类选择权中，最为典型的是在某些债务案件中，债权人有权选择督促程序或普遍诉讼程序来实现其债权。各国民事诉讼法基本上均设置了督促程序。

如日本《民事诉讼法》第431条：德国《民事诉讼法》第680条。此外，我国台湾地区有关“法律”还规定，对共同海损案件亦得选择诉讼程序或非诉讼程序9 。

（七）选择言词审理与书面审理的权利 为提高民事诉讼的效率，德国民事诉讼对传统的言词审理诉讼形式作了改革10 。修改后的德国《民事诉讼法》第128条第2款规定，对某些案件允许当事人合意选择言词审理，法院亦得依职权采用书面审理方式。

（八）其他民事程序选择权 这一类民事程序多见于商法中。如各国普遍规定，在破产程序中，债权人有选择和解与破产清算的权利。

又如在票据丧失后，虽然英美法国家多规定适用诉讼程序，大陆法国家多以公示催告程序予以补救，但同时又规定了请求挂失止付方法11 。 此外，还有一些国家规定了对某些特定案件（如涉及商业秘密的案件），当事人有选择公开审理或不公开审理的权利。

四、我国民事程序选择权的立法及其完善

（一）我国关于民事程序选择权的立法 依据现行民事诉讼法、仲裁法、人民调解委员会组织条例等法律、法规，我国确立的民事程序选择权主要有： 1．纠纷方式选择权。依《仲裁法》第2条、《人民调解委员会组织条例》第7条、《民事诉讼法》第3条、第108条之规定，在民事纠纷发生后，当事人可选择仲裁、调解或诉讼方式解决纠纷。

2．特定类型案件中，选择管辖法院的权利。《民事诉讼法》第25条规定，合同纠纷的双方当事人可以协议选择管辖法院。

选择的条件同前文所述。 3．选择以调解、撤诉或判决结案的权利。

依我国《民事诉讼法》第85—91条、第131条之规定，当事人有选择以调解、撤诉或由法院判决结案的权利。 4．选择督促程序与普遍诉讼程序的权利。

依《民事诉讼法》第189条之规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券的，符合一定条件的，可向有管辖权的基层人民法院申请支付令。当然，债权人也可不经督促程序而径向人民法院提起诉讼。

5．选择破产和解与进行破产清偿的权利，依《民事诉讼法》第202条、破产法第17条之规定，破产债权人有选择和解整顿或进行破产清偿的权利。 6．离婚案件、涉及商业秘密的案件中，依《民事诉讼法》第120条的规定，当事人有选择公开审理和不公开审理的权利。

（二）我国民事程序选择权立法的完善 从我国民事诉讼的现状出发，笔者认为，应完善以下几种民事程序选择权： 1．增设选择简易程序与普通程序的权利 依民事诉讼法。第142条、《最高法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第168条的规定，我国简易程序适用的范围比较狭窄。

这与我国民事、经济案件受案数量激增的现实不协调12 ，这样势必会增大法院的工作量，耗费司法资源。因而，适当扩大简易程序的适用范围是必要的。

目前往往强简易程序的适用限于当事人对案件“争议不大”者，但这如何判断呢？从民事诉讼的流程看，当事人争议大不大，一般要在庭审中才能断定，仅依据双方的起诉状、答辩状来判断，其可靠性值得怀疑。况且，如果被告人没有提交答辩状，法院又该如何判断双方的争议到底大不大呢？又如前文所述的“一块一”的案件，从对案件审理过程和审理结果的报道看，本案根本不符合简易程序的适用条件。

如适用普通程序，审理的成本就更高了。在这种情况下，如允许当事人自主选择适用简易程序，问题就简单多了。

简易程序适用条件严格的另外一个原因可能是其审结期间较短，法院在规定期限内难以审结某些复杂案件。但这并非是禁止当事人选择简易程序的理由。

在司法实践中，案件一拖就是几个月甚至几年早已不是新鲜事，由此可见，普通程序法定审理期间的实际作用有限。实际上，关键问题不在于程序的繁简难易，而在于程序的明确性、严格性以及法官的操作。

2．在简易程序中，应允许当事人选择言词审理与书面审理 设计简易程序的宗旨在于增进诉讼效率，方便当事人诉讼。如能允许当事人选择言词审理，诉讼的效率会大大提高。

其实，在很多依法应适用简易程序的案件中，当事人都没有必要到法院参加诉讼。如果允许当事人选择采用书面审理，对当事人和法院都有极大的好处。

3．在特定案件中，增设选择第二审程序与一审程序 ฌ我国《民事诉讼法》第153条规定，对一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。立法的本意可能是对当事人进行充分的程序保障。

但如将其绝对化，反而会不利于当事人的程序保障。试想，一审判决可能要等几个月才能作出，再发回重审，又需要几个月，对重审判决，当事人有权上诉，如此一来，生效判决作出的时间就拖得更晚了。

某些当事人或许还可趁机为转移财产等危害判决执行的行为。若允许当事人选择继续适用二审程序，既能节约国家的司法资源，也能减少当事人的讼累。

4．增设选择律师面前和解与判决结案的权利 依我国民事诉讼讼法的规定，当事人有权选择调解、撤诉或判决结案的权 シ利。对诉讼和解则未作具体规定。

在立法上，似将其与调解等同。但和解与法院调解不同，它无需法院主持，且更能体现当事人的意思自治，因而也更能节约司法资源。

我们完全可以借鉴国外的立法例，允许当事人在诉讼进行的各阶段，在律师面前进行和解。法院对这种和解协议的效力予以可就可以了，而无需再主持。

和解协议的效力与调解书的效力应相同。 5．在某些案件中，增设当事人对鉴定人或陪审员的选择权 目前，法院受理的涉及高科技和某些复杂专业知识的案件越来越多。

在这些案件中，囿于其专业，法官对案件事实或证据可能知之不多甚至一无所知，更谈不上进行判断了。我们认为，让当事人选择鉴定人或选择专家作为陪审员是一种更好的方法。

这样既能减少当事人对法院证据认定的争议，也能充分发挥陪审制度的作用。 6．增设公益案件中的选择权 这里我们使用的“公益案件”包括两类案件：一是与经济贫弱者有关的案件；二是当事人一方人数众多的群体诉讼案件。

对前一类案件，各国基本都规定了对弱者的特殊保护，如提供律师援助等，印度法律还规定，当事人以外的其他个人或组织可以写信给法院，法院据此可取得管辖权。在印度称之为“书信管辖权”。

13 我国也可在这类诉讼中，给弱者在起诉方式、审理方式等方面的选择权，以便利当事人诉讼。另外，近年来，我国的群体诉讼逐年增多，如群体消费权益的保护、环境保护案件等等。

我国民事诉讼法关于群体诉讼的规定比较粗疏，不能很好地解决群体诉讼的具体问题。如果在群体诉讼中，能允许群体方选择具体的、类型化的程序，将更能便利当事人进行诉讼。

7．完善以撤诉或判决结案的民事程序选择权 我国《民事诉讼法》第131条规定，在宣判前，原告申请撤诉的，由人民法院裁定。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第161条规定，如当事人有违反法律的行为需要处理的，法院可以不准予撤诉。

这一规定☁是不妥当的。其一，从逻辑上说，这里的法律应包括民事法律，而几乎所有的民事诉讼中，都有一方或双方当事人违反法律的情况。

如果依此解决的话，很难撤诉。其二，即使对这一规定作限制性解释，认为这里的法律仅限于除民事法律以外的其它有公法性质的法律。

在这种情况下，法院也没有必要不允许当事人撤诉，而可以由法院交由其他机关处理。因为在民♒事诉讼中，更重要的是要贯彻民法的意思自治精神，而不是强调国家干预。

尤其是在我国国家的干涉不是太少，而是太多的背景下。 8．进一步完善国家对民间调解的调控，完善人民调解的相关制度。

目前，我国调解制度存在的主要问题是调解机构设置不完善，解决纠纷的作用很小。完善我国民间调解制度可以借鉴前南斯拉夫的经验。

依该国宪法的规定，案件可由自治法院受理。调解委员会属于自治法院，是国家司法机制的一部分，因此它所作出的协议与法院判决有同一效力14 。

在我国，有人提出，对某些特定案件，如邻里一般纠纷、家庭纠纷等，也可赋予调解书一定的法律效力15 。这种观点似可赞同。

我们虽没有必要改变调解委员会的民间性质量，将其纳入国家司法机制中，但是，为缓解司法工作的压力，完全可以赋予部分调解协议以法律效力。与调解同属民间裁判性质的仲裁，其裁判却有法律效力，为何调解协议却没有呢？仲裁程序比人民调解程序更为严格，法院对仲裁的监控更为完善能否作为否认调解协议的理由呢？我们认为不能。

原因是调解也是基于当事人的合意，是当事人对自己实体权益和程序权益的处分。调解程序的繁简难易并不能构成否认调解协议效力的理由。

（三）民事程序选择权行使中的一个重要问题 民事程序选择权的顺利实现，需要多方面的保障，这是个涉及到民事诉讼机制如何完善与充分发挥其功用的大问题。本文不予详论。

这里仅讨论一个非常重要的问题：在何种情况下，法院可判定当事人的选择有效，可以按当事人选择的为相应的诉讼行为？ 民事程序选择权以权利的主体为标准，可分为单方和双方的两类。前者如一方选择了诉讼作为纠纷的解决方式，基于诉讼管辖的强制性，法院即可启动诉讼程序。

后者如仲裁管辖、协议管辖等。我们认为，在一般情况下，对民事程序选择权，均实行双方合意原则。

但在公益案件中，应允许弱者一方单方选择。如在前文所述的“一块一”的官司中，应允许原告方单方选择书面审理。

这种作法虽然可能不为相对方所接受，但却能为整个社会接受。因为这纯粹是出于社会整体利益的考虑，这是法治国家都可能会采取的做法。

毕竟，要做到完全的程序平等（不是程序正义）是不太可能的。 注释

1、 黄秋云：《一块一惹出的话题》，《检察日报》1997年12月10日第1版。

2、 “程序选择权”这一概念可见中国台湾学者邱联恭先生的论文，但邱先生未对它直接下定义，参见邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法之研讨》

（四），中国台湾三民书局1993年ม版，第569页。

3、 邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法研讨》

（四）中国台湾第三民书局1993年版，第579页。

4、 邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法研讨》

（四）中国台湾第三民书局1993年版，第580页。

5、 罗尔斯：《正义论》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第81-82页。

6、 科特威尔：《法律社会学》，潘大松、刘丽君等译，华夏出版社1989年版，第254页；吉尔兹也有类似观点。参见《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平编：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第77页以下。

7、 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第11页。

8、 张卫平、陈刚：《法国民事诉讼导论》，中国政法大学出版社，1997年版，第52页。

9、 参见中国台湾“海商法”第161条，《非诉讼事件法》第99条。

10、 德国改革的具体情况对我国有一定的参考价值。详见沈达明：《比 较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年版，第69—70页。

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1、 王小能：《票据法教程》，北京大学出版社1993年版，第107—112页。

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2、 如1994年，全国法院共受理一审民事案件2382174件，比1993年上升为13.89%，共受理经济案件1043301件，比1993年上升为18.1%。到1996年，全国法院共受理一审民事案件3083388件，共受理经济案件1500674件。

90年代中期以后，法院受案逐年增长的趋势更是十分明显。资料来源：最高人民法院工作报告。

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3、 P. N. 伯格瓦蒂：《司法能动主义与公共利益诉讼》，仁湛译，《法学译丛》，1989年第1期。

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4、 布拉尼斯拉瓦•德拉什科维奇：《南斯拉夫调解委员会概况》，刘易风译，《法学译丛》，1986年第4期。

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5、 昊杰民：《人民调解应具有法律效力》，载《人民调解理论研讨会论文选》，山东省司法厅、山东省法学会1986年编，第87页